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Imagen Corte suprema recordó reglas de reconocimiento de incapacidades superiores a 540 días

Corte suprema recordó reglas de reconocimiento de incapacidades superiores a 540 días

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El pasado 02 de febrero de 2022, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia de Tutela STL1410 Rad. 96163 M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez, revocó parcialmente la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que ordenó a un Fondo de Pensiones cancelar las incapacidades dejadas de pagar a una afiliada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50% hasta que adquiera la pensión de vejez o de invalidez.

La accionante se encuentra afiliada en calidad de dependiente desde enero de 2015, el 10 de febrero de la misma anualidad sufrió una aneurisma cerebral, desde entonces, esta situación le ha impedido prestar sus servicios a la compañía, por lo que su EPS le prescribió incapacidades continuas desde la mencionada fecha hasta el 30 de diciembre de 2016.

La trabajadora fue calificada por su EPS con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral equivalente a un 72.46%, a pesar de que con posterioridad a octubre de 2016 su vínculo laboral se mantuvo vigente, únicamente percibió las cotizaciones del sistema integral de seguridad social sin recibir salarios debido a la suscripción de una licencia no remunerada, puesto que tampoco le era posible prestar sus servicios a la empresa.

Teniendo en cuenta su ausencia de ingresos, la trabajadora decidió interponer una acción de tutela contra el Fondo de Pensiones para el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, sin embargo, la acción fue negada por el juez constitucional puesto que no satisfacía el requisito de subsidiariedad, toda vez que podía acudir a la jurisdicción laboral como juez natural de este tipo de pretensiones.

Tras acudir al juez laboral correspondiente, su audiencia de trámite y juzgamiento fue programada para el 1° de febrero de 2023 por lo que interpuso acción de tutela contra su empleador, EPS, IPS, AFP y el juzgado que conoció del proceso ordinario laboral para el reconocimiento y pago de las incapacidades dejadas de percibir desde 2016, tal acción dio origen al mencionado fallo señalado en la primera parte de este escrito.

Durante el debate probatorio se estableció que la empleadora no le pagó las incapacidades argumentando que se trataba de una obligación a cargo de las entidades de seguridad social; por su parte, la EPS argumentó que era la AFP quien debía reconocer las prestaciones económicas pues no tiene posibilidad de recuperación, afirmación a la cual se opuso la AFP indicando que después del día 540 de incapacidades continúas la EPS es la encargada de pagar este subsidio.

La Corte indicó que esta acción es ideal para solicitar el reconocimiento y pago de incapacidades laborales cuando se vean afectados derechos fundamentales del trabajador, como por ejemplo el mínimo vital, la subsistencia propia y la familiar.

Con relación al debate sobre la entidad encargada de pagar las incapacidades de la trabajadora, la Corte Suprema de Justicia recordó la definición constitucional que prescribe que cuando se otorgan más de 540 días continuos de incapacidad, no hay concepto favorable de rehabilitación y se ha diagnosticado una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, le corresponde a la AFP asumir el pago del auxilio, a diferencia de lo que dispone la ley 1753 del 2015 en donde se establece que las incapacidades superiores a 540 son asumidas por la EPS cuando hay dictamen favorable de rehabilitación.

En el caso concreto estudiado, la trabajadora contaba con un concepto desfavorable de rehabilitación a tal punto que su pérdida de capacidad laboral es superior al 50%, por lo que la Corte Suprema consideró que es necesario retomar la línea de la Corte Constitucional previa a la expedición Decreto 1333 de 2018 y de tal forma ordenar el reconocimiento en cabeza del Fondo de Pensiones.

Es importante aclarar que el fallo no desconoce la normativa actual relacionada con el reconocimiento y pago de incapacidades. Por el contrario, satisface las necesidades existentes de una ausencia de regulación sobre el particular ante las diferentes situaciones prácticas que pueden llegar a presentarse, permitiendo que posiblemente en el futuro los afiliados al sistema general de seguridad social no deban librar largas batallas judiciales que perpetúen la afectación sobre los derechos fundamentales. (Para la fecha de la sentencia estudiada, la trabajadora completó más de cinco años sin recibir ingresos).

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Autor: Juan Esteban Amador Sánchez.
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Fecha de publicación: mayo 25 de 2022.

Imagen Términos aplicables para resolver derechos de petición

Términos aplicables para resolver derechos de petición

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El 18 de enero de 2011, fue expedida en Colombia por parte del Congreso de la República, la Ley 1437 del mismo año, que dispuso el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Este estatuto, en su artículo 14 consagró los términos en los cuales las autoridades y los particulares deben dar respuesta las peticiones recibidas.

Dicha regulación, al recaer sobre un derecho fundamental que requería efectuarme mediante una ley estatutaria, fue posteriormente modificada por el artículo 1 de la Ley estatutaria 1755 de 2015. Esta ley reguló el Derecho Fundamental de Petición manteniendo idénticos los términos establecidos en el estatuto administrativo.

Pese a lo anterior, a raíz de la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional en el año 2020 por causa del Covid-19, los términos que se habían establecido para dar respuesta a las peticiones fueron ampliados.

Es en este contexto en el que el Ministerio de Justicia y del Derecho emitió el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo 2020, para adoptar “medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades y los particulares (…) en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Así las cosas, a partir del mes de marzo de 2020, se tenían como términos para resolver peticiones, los siguientes:

  • 30 días siguientes a su recepción, para peticiones en general.
  • 20 días siguientes a su recepción, para peticiones de documentos y de información.
  • 35 días siguientes a su recepción, para peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo.

Los mencionados términos si bien estuvieron vigentes a partir de marzo de 2020 y durante la vigencia de la emergencia sanitaria, han sido suprimidos a partir del 17 de mayo de 2022, en virtud de las disposiciones contenidas en la reciente Ley 2207 del pasado 17 de mayo de 2022. Esta Ley derogó expresamente el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 de 2020 que establecía los términos de respuesta antes señalados.

De este modo, partir de la fecha, se reactivan los términos para dar respuestas a las peticiones elevadas por los ciudadanos ante autoridades y particulares, de conformidad con los establecido en la Ley 1755 de 2015, esto es:

  • 15 días siguientes a su recepción, para peticiones en general.
  • 10 días siguientes a su recepción, para peticiones de documentos y de información.
  • 30 días siguientes a su recepción, para peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo.

En conclusión, los términos para dar respuesta a peticiones en vigencia de la emergencia sanitaria han sido modificadas a partir del 17 de mayo de 2022. A continuación, señalamos un cuadro con la síntesis de tales modificaciones.

Derogado

Vigente

Decreto Legislativo 491 de 2020

Ley 2207 de 2022 (retoma los términos de la ley 1755 de 2015)
Desde el 28 de marzo de 2020 y hasta el 16 de mayo de 2022

Desde el 17 de mayo de 2022

30 días siguientes a su recepción, para peticiones en general. 15 días siguientes a su recepción, para peticiones en general.
20 días siguientes a su recepción, para peticiones de documentos y de información. 10 días siguientes a su recepción, para peticiones de documentos y de información.
35 días siguientes a su recepción, para peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo. 30 días siguientes a su recepción, para peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo.

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Autor: María Isabel Espitia.
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Fecha de publicación: mayo 24 de 2022.

Imagen ¿Cuál es el término durante el cual se debe conservar la historia laboral de los trabajadores?

¿Cuál es el término durante el cual se debe conservar la historia laboral de los trabajadores?

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I. Aproximaciones iniciales

El término por el cual están obligados los empleadores a conservar los documentos que componen la historia laboral ha sido objeto de diferentes discusiones. Para resolver el tema, algunos realizaban analogía con la ley comercial, la cual estipula que los libros de los comerciantes deberán ser conservados cuando menos por diez años1.

Otros hacían referencia a prescripción trienal en material laboral, que encuentra como problema inmediato la imprescriptibilidad de las pensiones. Finalmente, existía quienes tomaba como referencia lo estipulado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo (Decreto 1072 de 2015, art. 2.2.4.6.13) el cual indica que “el empleador debe conservar los registros y documentos que soportan el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST de manera controlada, garantizando que sean legibles, fácilmente identificables y accesibles por un periodo mínimo de veinte (20) años, contados a partir del momento en que cese la relación laboral del trabajador con la empresa”.

No obstante, esta disposición hace referencia expresamente a documentos relacionados con el SGSST, al punto de indicar en su apartado final que “(…) para los demás documentos y registros, el empleador deberá elaborar y cumplir con un sistema de archivo o retención documental, según aplique, acorde con la normatividad vigente y las políticas de la empresa”.

Como se evidencia, ninguno de los escenarios anteriores contemplaba a ciencia cierta cuál era el término que debía almacenar el empleador los documentos relacionados a la relación laboral con sus trabajadores. Si bien existen documentos que en la práctica podrán ser requeridos a entidades externas (piénsese por ejemplo en los Fondos de Pensiones y Cesantías en lo relativo a aportes por estos conceptos) lo cierto es que el empleador debería conocer de primera mano todo lo, por ejemplo, le pagó a su trabajador, los procesos disciplinarios que adelantó, los ascensos que este tuvo, entre otros.

[1] Artículo 60 del Código de Comercio y artículo 28 de la ley 962 de 2005.

II. Pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia

En sentencia T-470 de 2019, la Corte Constitucional se pronunció sobre el deber de conservación de la historia laboral al estudiar una acción de tutela interpuesta por un ciudadano en contra de la UGPP en la que solicitaba el reconocimiento de una pensión de jubilación. Uno de sus exempleadores argumentaba que su deber de guardar información laboral era de 10 años (haciendo uso de la analogía de la ley comercial explicada anterior), lo anterior implicaba, precisamente la discusión respecto al tiempo prestado por el accionante como requisito para la pensión. Para resolver el caso, la Corte recordó el deber previsto en el numeral 7 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo (relativo a la obligación especial de entregar al trabajador que lo solicite a la terminación del contrato una certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado), así como lo estipulado en el artículo 264 del estatuto del trabajo respecto a los archivos de las empresas2.

[2] El mencionado artículo del CST estipula: “1. Las empresas obligadas al pago de la jubilación deben conservar en sus archivos los datos que permitan establecer de manera precisa el tiempo de servicio de sus trabajadores y los salarios devengados. 2. Cuando los archivos hayan desaparecido o cuando no sea posible probar con ellos el tiempo de servicio o el salario, es admisible para aprobarlos cualquiera otra prueba reconocida por la ley, la que debe producirse ante el juez del Trabajo competente, a solicitud escrita del interesado y con intervención de la empresa respectiva”.

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional indicó que, si bien no está determinado un tiempo durante el cual debe ser preservada la información laboral de los empleados, “una interpretación coherente con la protección especial del trabajo señalada en el artículo 25 de la Constitución, así como los derechos que se desprenden de la información contenida en los certificados laborales supone que el deber del empleador es de carácter indefinido”.

Ello, en términos del tribunal constitucional, debido a que resulta desproporcionado trasladar al trabajador la omisión del legislador, impidiéndole el disfrute de otros de sus derechos fundamentales. En esta sentencia de tutela, la Corte finalizó recordándonos que la obligación del empleador de conservar los soportes de la relación laboral “debe ser entendida como un derecho del trabajador que no prescribe, es decir, que sin importar el tiempo transcurrido desde la desvinculación del trabajador hasta el día en el que solicite la certificación laboral tiene derecho a que su empleador se la expida3”.

[3] Corte Constitucional, Sentencia T-926 de 2013 M.P Mauricio González Cuervo.

Recientemente, la postura de la Corte Constitucional fue reiterada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia quien mediante AL 1198 de 20224 hizo referencia a un proceso en el que previamente había casado un fallo emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca y había ordenado, para un mejor proveer, que la empresa demandada aportara una documentación relativa a la relación laboral de los demandantes.

La empresa respondió parcialmente el requerimiento de la Corte indicando que si bien contaba con la información de los años 2011 a 2021, no ocurría lo mismo respecto a años anteriores «en razón a que la compañía atravesó por una migración y/o cambio de sistemas de información de nómina».

Aunque en principio pareciera una razón válida e inclusive por la cual podrían atravesar distintas empresas en el país, la Sala Laboral consideró de manera contundente que la justificación dada por la empresa no era suficiente y en tal sentido debía entregar la información.

El máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria laboral recordó la obligación de los empleadores de conservar la información laboral de sus trabajadores de manera indefinida, “asegurando que ella sea veraz, cierta, clara, precisa y completa a fin de que, de un lado, el trabajador pueda reclamar los derechos que le asisten, y, del otro, se protejan en su integridad los demás derechos fundamentales de los que es titular” (Sentencia T-470-2019)

[4] Radicación No. 50632 M.P Iván Mauricio Lenis Gómez.

III. Conclusiones: el deber de conservar la información de la historia laboral es indefinido

En la providencia de febrero de este año la Sala Laboral Corte Suprema de Justicia indicando en el caso concreto que, si por circunstancia comprobada de fuerza mayor fuese imposible recaudar la documentación requerida, la sociedad debe agotar todos sus esfuerzos para obtener la información solicitada y, de ser necesario, debe proceder a reconstruirla.

De conformidad con lo anterior, tenemos que la jurisprudencia tanto constitucional como de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia dejan resuelta la discusión, por lo menos en teoría, respecto al término de conservación de los documentos que componen la historia laboral. Sin embargo, la realidad empresarial puede presentar casos como el descrito en el que una transición en el sistema de nómina dificulte la custodia de toda la información. El llamado es entonces para que tanto empresas como trabajadores realicen esfuerzos conjuntos para conservar información de la relación que de buena fe ejecutaron.

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Autor: Carlos Alberto Camargo Mejía.
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Fecha de publicación: abril 20 de 2022.

Imagen Reglamentación del trabajo remoto decreto 555 de 2022 reglamenta artículo 17 de ley 2069 de 2020 y ley 2121 de 2021

Reglamentación del trabajo remoto decreto 555 de 2022 reglamenta artículo 17 de ley 2069 de 2020 y ley 2121 de 2021

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Al finalizar el primer año de la pandemia por el Covid-19 [1], fue expedida la Ley 2069 que tenía como objeto “impulsar el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas en Colombia”. Esta norma, específicamente en su artículo 17 estableció: “Teniendo en cuenta las nuevas circunstancias mundiales, habilítese el trabajo remoto más allá del teletrabajo, con el fin de garantizar la generación de empleo en el país, y la consolidación y crecimiento de las empresas.

[1] La ley 2069 fue sancionada el 31 de diciembre de 2020.

Considerando que la norma antes transcrita había determinado la necesidad de reglamentación, en agosto de 2021 fue expedida la ley 2121, por medio de la cual se creó el “régimen de trabajo remoto”. En dicha norma se establecieron algunos aspectos sustanciales y procedimentales para la contratación mediante esta modalidad, así:

  • Su aplicación únicamente es posible para personas domiciliadas en el territorio nacional o para empresas extranjeras que contraten trabajadores que se encuentren en Colombia.
  • Condicionó la ejecución del contrato de trabajo a la ejecución a distancia y utilizando las nuevas tecnologías de la información. En este sentido indicó que, salvo situaciones excepcionales, el trabajador no debe hacer presencia en las instalaciones físicas del empleador.
  • Todas las actividades precontractuales y contractuales deben desarrollarse privilegiando la contratación electrónica y sin imputar gastos al trabajador remoto.
  • Se limitó la exclusividad laboral.

De manera particular, resaltamos que uno de los principios del trabajo remoto establecidos en la Ley 2121 (Art. 4 literal c.) es que “esta nueva forma de ejecución del contrato de trabajo no requiere un lugar físico determinado para la prestación de los servicios”. No obstante, y bajo el anterior contexto, el pasado 9 de abril de 2022 fue expedido el Decreto 555 de 2022 con la intención de regular las condiciones aplicables a las relaciones entre empleadores y trabajadores remotos. De esta regulación destacamos los siguientes elementos:

♦ Contenido del contrato de trabajo remoto: El contrato de trabajo remoto, en el que deberá privilegiarse el contrato electrónico, deberá contener:

    • Las funciones que desarrollará el trabajador remoto.
    • Las condiciones físicas del puesto de trabajo. Aunque el trabajo es remoto e inicialmente, se indicaba que no era necesario un lugar físico determinado (Ley 2121/20), el nuevo Decreto exige determinarlo o por lo menos establecer unas condiciones específicas sobre éste.
    • La relación de los elementos de trabajo, herramientas tecnológicas, equipos de cómputo, software y en general todos aquellos instrumentos que entregará el empleador al trabajador remoto para el desarrollo de sus funciones.
    • Medidas de seguridad informática que deberá cumplir el trabajador remoto, responsabilidad en la custodia de los elementos de trabajo y procedimiento para entrega de elementos de trabajo.
    • Eventos excepcionales en los cuales el trabajador remoto se debe hacer presente al centro de trabajo, tales como: i) Verificar estándares y requisitos que deben cumplir las herramientas y los equipos de trabajo para la realización de la labor. ii) Cuando para la ejecución de las labores del trabajador remoto, se deban instalar o actualizar manualmente en los equipos de trabajo algún tipo de software, programa, aplicación o plataforma. iii) Cuando el trabajador presente reiteradamente el incumplimiento de sus labores y eventualmente sea citado para procesos disciplinarios o investigativos.

Aunque la norma no señala expresamente la obligación de que el contrato de trabajo conste por escrito, en la práctica lo referido con anterioridad generaría tal obligación, por lo menos para evitar discusiones probatorias.

♦ Obligaciones del empleador dentro del contrato de trabajo remoto: Además de las consagradas en la Ley laboral, el empleador que opte por contratar a un trabajador remoto deberá, entre otras:

    • Compartir con la ARL la copia del contrato de trabajo del trabajador remoto y diligenciar el formulario que se cree. Así mismo deberá informar a la ARL “el lugar de trabajo elegido para la prestación del servicio, así como cualquier cambio de lugar, indicando la jornada semanal, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y al centro de trabajo.”
    • Incluir el trabajo remoto en su metodología para la identificación, evaluación, valoración y control de peligros y riesgos de la compañía.
    • Suministrar equipos y medios de protección adecuados.
    • Verificar de forma virtual las condiciones de higiene y seguridad industrial del lugar donde se desarrollarán las funciones.

♦ Obligaciones para el trabajador remoto: Además de las consagradas en la Ley laboral, el trabajador remoto deberá, entre otras:

    • Participar en las actividades de prevención y promoción organizadas por el empleador, EL COPAST y demás establecidas dentro del SG-SST.
    • Utilizar los elementos de protección personal y en generar propender por el autocuidado, suministrando información clara, veraz y completa sobre cualquier cambio en el estado de salud.
    • Atender instrucciones sobre seguridad informática.
    • Entregar información veraz sobre el lugar de trabajo, así como cualquier cambio que se presente y restituir los equipos entregados, en el mismo estado salvo el deterioro normal por el uso.

♦ Procedimiento para la implementación del trabajo remoto: El decreto impuso la obligación a los empleadores de elaborar un procedimiento para proteger los derechos y garantías del trabajador remoto y en especial el derecho a la desconexión. En nuestro criterio, estos aspectos podrán estar regulados en la política de desconexión cuya obligación surgió a partir de la expedición de la ley 2191 de 2022 [2]

[2] Ley de desconexión laboral que impone al empleador la implementación de una política que la regule al interior de la compañía.

♦ “Regulación frente a los cuidadores”: De manera adicional, debemos resaltar que el decreto introdujo el término de cuidadores para referirse a aquellos trabajadores remotos que tengan a su cargo la custodia y/o cuidado de menores de 14 años, adultos mayores o personas con discapacidad. Para este caso empleador y trabajador remoto, de mutuo acuerdo, podrán acordar horarios compatibles además de flexibles, para que el trabajador remoto, que además sea cuidador, acuda sin mayores contratiempos a sus actividades de cuidado. En todo caso la misma norma consagro que, los horarios compatibles para cuidador único no configurarán derecho a estabilidad laboral reforzada, es decir, esta situación no será generadora de fueros que impidan a futuro la terminación del contrato de trabajo. 

Para que el cuidador único (trabajador remoto) convenga con su empleador los horarios, este deberá cumplir los siguientes requisitos:

    1. Que el empleador sea notificado previamente de la situación particular por parte del trabajador.
    2. Que el horario no afecte de manera sustancial el giro ordinario de los negocios del empleador.
    3. Que exista mutuo acuerdo entre las partes para proceder con la fijación de horarios compatibles

Considerando el recuento normativo anterior, finalizamos respondiendo algunas de las preguntas que se han presentado con relación a la figura de trabajo remoto:

♦ ¿Existe la posibilidad de que el trabajador remoto suministre las herramientas de trabajo?

Si. Frente a este punto la norma señala que, en el caso que sea el trabajador remoto quien suministre las herramientas de trabajo, empleador y trabajador de mutuo acuerdo, podrán pactar el valor mensual de compensación por la utilización de dichos elementos. En todo caso nótese que la norma indica “podrán”, siendo entonces posible que el trabajador ponga a disposición sus herramientas, sin generar una contraprestación específica para tal efecto.

♦ ¿Se debe pactar necesariamente un auxilio que compense el valor de los servicios públicos y conectividad?

Contrario a lo que ocurrió con la normatividad de trabajo en casa, este nuevo Decreto no impuso como obligación suma alguna de dinero que compense directamente el valor de los servicios públicos o que permita la conectividad. La norma simplemente indicó que el empleador y el trabajador remoto podrán acordar de mutuo acuerdo dicho monto. En tal sentido, será una opción a voluntad de las partes mas no necesariamente una obligación.

♦ ¿Puede una empresa en Colombia vincular a un trabajador en el extranjero bajo esta modalidad contractual?

Consideramos que, aunque esa fue la intención inicial de las normas sobre trabajo remoto, su regulación restringió dicha práctica.  Al respecto debemos referirnos al ámbito de aplicación descrito en el artículo 2 de la ley 2121 de 2021 (creadora del régimen del trabajo remoto) en la que se estableció: “Las normas contenidas en esta ley será aplicables a toda persona natural que se encuentre domiciliada en el territorio nacional; así como las entidades públicas y privadas nacionales; y a su vez a las empresas extranjeras que contraten trabajadores que se encuentren dentro del territorio nacional.

De lo transcrito, concluimos que el contrato de trabajo remoto no es una opción para la contratación de servicios laborales ejecutados en el exterior, presentándose así la misma limitante práctica que hemos evidenciado en la figura del teletrabajo.

♦ ¿El trabajador remoto tiene un horario de trabajo?

La figura del trabajo remoto no elimina las condiciones de subordinación del trabajador remoto, pues permanece dentro del marco de un contrato de trabajo. En tal sentido, éste estará sujeto a todas las órdenes e instrucciones del empleador, así como a las condiciones contractuales previamente pactadas, dentro de las que se encuentran la jornada y el horario de trabajo. Por ello, debemos responder que el trabajador remoto en efecto estará sometido a estas condiciones acordadas contractualmente.

Sobre el particular, el Decreto bajo estudio consagra la implementación de horarios flexibles, siempre y cuando se dé cumplimiento a la jornada laboral semanal. Por lo tanto, si existe un horario el cual deberá ser pactado entre el trabajador remoto y su empleador, y este último podrá implementar mecanismos para determinar el cumplimiento del mismo, velando por la protección al derecho de la desconexión laboral.

Se debe aclarar que esta misma disposición normativa indicó de manera expresa que, esta forma de ejecución de la relación laboral, no comparte los elementos constitutivos y regulados para el teletrabajo y/o trabajo en casa, por lo tanto, estas tres figuras guardan una sustancial diferencia, pues en la modalidad de trabajo remoto toda la relación laboral se deberá realizar de manera remota, por lo que el empleador y el trabajador no interactuarán físicamente a lo largo de todas las etapas del contrato, incluyendo la atapa de vinculación o etapa precontractual y tampoco se admitirá la semi-presencialidad, excepto en casos excepcionales.

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Autor: Manuel Plazas Rodríguez.
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: abril 13 de 2022.

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Decreto 255 de 2022 – Nuevas normas Corporativas vinculantes en materia de protección de datos

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El pasado 23 de febrero de 2022, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió el Decreto 255 de 2022 “Por el cual se adiciona la Sección 7 al Capítulo 25 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, sobre normas corporativas vinculantes para la certificación de buenas prácticas en protección de datos personales y su transferencia a terceros países”, de conformidad con la obligación señalada en el artículo 27 de la Ley 1581 de 2012, que establece que “El Gobierno Nacional expedirá la reglamentación correspondiente sobre Normas Corporativas Vinculantes para la certificación de buenas prácticas en protección de datos personales y su transferencia a terceros países.”

Así las cosas, la nueva norma establece nuevas obligaciones a las ya establecidas en la regulación colombiana en materia de protección de datos, con el objetivo de, por supuesto, obtener la certificación de buenas prácticas en materia de protección de personales, y de facilitar la transferencia de datos entre responsables parte de un mismo grupo empresarial y que estén ubicados en diferentes países, lo cual se materializa a través de un sistema de auto regulación establecido por el mismo responsable, que confiere derechos y garantías a los titulares de los datos, y deberes y obligaciones al grupo empresarial derivados del cumplimiento de los principios previstos en la Ley 1581 de 2012 y sus normas reglamentarias, y la aprobación que corresponde hacer sobre estas, a la Superintendencia de Industria y Comercio.

En este contexto, el Decreto 255 define como normas corporativas vinculantes como “las políticas, principios de buen gobierno o códigos de buenas prácticas empresariales de obligatorio cumplimiento asumidas por el responsable del tratamiento de datos, establecido en el territorio colombiano, para realizar transferencias o un conjunto de transferencias de datos personales a un responsable que se encuentre ubicado por fuera del territorio colombiano y que haga parte de un mismo grupo empresarial.”, las cuales deben establecer mecanismos que cumplan con lo establecido en la Ley de Protección de Datos y sus reglamentos y el mismo Decreto 255, para que la información transferida sea:

a) Tratados de manera lícita, leal y transparente.

b) Recogidos con fines conocidos, determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados posteriormente de manera incompatible con dichos fines.

c) Adecuados, pertinentes y limitados al mínimo necesario en relación a los fines para los que se traten.

d) Exactos y actualizados.

e) Conservados durante un periodo no superior al necesario.

f) Tratados bajo el control del responsable del tratamiento, quien, para cada operación de tratamiento, garantizará y demostrará el cumplimiento de las disposiciones del Decreto.

Para todos los efectos, dichas normas corporativas vinculantes serán de obligatorio cumplimiento, pues, en caso contrario, las empresas del grupo empresarial y cada uno de sus miembros serán solidariamente responsables del incumplimiento, y la Superintendencia de Industria y Comercio podrá investigar y sancionar al responsable en el territorio colombiano, por las infracciones de cualquiera de los miembros del grupo.

Así las cosas, las normas corporativas vinculantes deben contener, por lo menos, la siguiente información:

  1. La estructura y los datos de contacto del grupo empresarial de los miembros que aplicarán las normas corporativas vinculantes.
  2. Las transferencias que se harán, el tipo de tratamiento de datos y sus fines, el tipo de titulares afectados y el nombre de los terceros países.
  3. El carácter jurídicamente vinculante, para todas las entidades que conforman el grupo empresarial.
  4. La aplicación de los principios en materia de protección de datos.
  5. Los derechos de los titulares y los mecanismos y procedimientos para ejercerlos.
  6. Las medidas adoptadas para impedir las transferencias a otras entidades que no pertenecen al grupo empresarial.
  7. La persona o área encargada del cumplimiento de las normas corporativas vinculantes, y de la supervisión de la formación y del trámite de las reclamaciones.
  8. Los mecanismos para garantizar que se verifique el cumplimiento de las normas corporativas vinculantes.
  9. Los mecanismos para comunicar y registrar las modificaciones introducidas en las políticas y para notificar esas modificaciones a la Superintendencia de Industria y Comercio.
  10. El plan de formación en protección de datos para el personal que tenga acceso permanente o habitual a datos personales.

Estas normas corporativas vinculantes están sujetas a la aceptación, en primera medida, del órgano corporativo correspondiente según los lineamientos y estatutos de la sociedad responsable o de los acuerdos dentro del grupo empresarial, y, posterior a ello, se deben someter a la aprobación de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad encargada de garantizar la efectiva protección de los datos personales de los titulares.

Esperamos que la nueva norma beneficie tanto a las compañías y responsables miembros de grupos empresariales en la transferencia de datos entre ellos, y a los titulares en la garantía de su derecho fundamental al habeas data.

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Autor: Angie Monroy Brito.
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: abril 04 de 2022.

Imagen La automatización y digitalización del trabajo en la cuarta revolución industrial

La automatización y digitalización del trabajo en la cuarta revolución industrial

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La transformación digital y la automatización generan cambios en las dinámicas laborales porque transforman las herramientas disponibles para el trabajo, las habilidades en las que son formados los empleados y los resultados esperados por parte de los empleadores. Esta dinámica representa tanto limitaciones como oportunidades para los trabajadores ya que implica un ajuste en la oferta y demanda del mercado de trabajo. Las medidas de confinamiento por la pandemia del COVID-19 reflejaron una aceleración en los nuevos modelos de automatización y digitalización del trabajo en Colombia. Estos eventos acentúan un cambio que ya se viene dando: el uso de las herramientas digitales en todos los aspectos de la vida humana.

  1. ¿Por qué hay que tener en cuenta esta dinámica de cambio?

Si bien parecía que la automatización iba a tardar un poco más en afectar las relaciones laborales en el país, poco a poco se han presentado casos que pasan desapercibidos. Por ejemplo, antes todos los centros comerciales contaban con personal humano para el pago de los parqueaderos, ahora son reemplazados por máquinas de autoservicio. También hay casos mucho más evidentes y a mayor escala, como la industria manufacturera, la construcción o la automotriz en donde la automatización es una parte integral de su desarrollo.

Es más, a nivel global [1] el número de empresas que utiliza tecnologías de automatización inteligente en su modelo de negocio creció de manera acelerada durante la pandemia. En 2020 aumentó hasta 73 % frente a 58 % de 2019, según el estudio anual de Deloitte Automation with Intelligence, en el que se entrevistaron a 441 empresas de todo el mundo. Asimismo, de este 73%, el 23% aseguró que estaban llevando a cabo entre 11 y 50 automatizaciones y hasta un 13% decía estar escalando su estrategia con más de 51 procesos automatizados.

Así, en la actualidad el acelerado desarrollo de las TIC’s, como la incorporación progresiva de la robótica, están produciendo un gran impacto en el mundo de las relaciones laborales. Tanto que hoy en día casi cualquier empleo resulta impensable sin tecnología. No solo para su búsqueda, sino también a la hora de adquirir el conocimiento necesario para el manejo de estas nuevas herramientas.

Una afectación tan grande en el marco de las relaciones laborales y de las modalidades de trabajo suponen un cambio radical en cómo se maneja y organiza la sociedad, sobre todo a aquellos empleos que se han visto involucrados en todo este proceso de innovación tecnológica.

[1] Horton, R; Watson, J; Schaefer, G; Wright, D; Polner, A; Telford, T. (2020) Automation with intelligence. Pursuing organisation-wide reimagination.  https://www2.deloitte.com/content/dam/insights/us/articles/73699-global-intelligent-automation-survey/DI_Automation-with-intelligence.pdf

  1. ¿Qué se ha dicho en Colombia?

Es tal el papel de la automatización en nuestro país que las autoridades ya han empezado a pronunciarse nuevamente sobre el tema. El Ministerio del Trabajo mediante un comunicado del 10 de marzo de 2022 reveló en su publicación “Estudio de previsión del impacto de la automatización y de las tecnologías de la cuarta revolución industrial (4RI) en el mercado de trabajo colombiano”[2] la brecha que existe entre el capital humano disponible y el que se necesitará en un futuro próximo en términos de conocimiento y habilidades.  Además, el estudio evidenció una serie de hallazgos y oportunidades que radican en la necesidad de adaptar la educación superior y la formación profesional a una enseñanza más centrada en la interdisciplinariedad según el impacto que pueda tener la tecnología en la carrera que se esté cursando.

[2] Ministerio del Trabajo. (2021) Estudio de previsión del impacto de la automatización y de las tecnologías de la cuarta revolución industrial (4RI) en el mercado de trabajo colombiano. https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/62093560/PREVISIO%CC%81N+DEL+IMPACTO+DE+LA+AUTOMATIZACIO%CC%81N+Y+DE+LAS+TECNOLOGI%CC%81AS+DE+LA+CUARTA+REVOLUCIO%CC%81N+INDUSTRIAL+4RI+%281%29.pdf/90bd158c-438c-2ac9-4262-573d96eeb4da?t=1646943734395

  1. ¿Cuáles son los retos que nos presenta la automatización en materia laboral?

Los principales actores que se verán involucrados al momento de resolver estas nuevas problemáticas son los empleadores, los empleados y los entes regulatorios, en particular el Congreso de la República. En primer lugar, para los empleadores la automatización trae una necesidad de inversión en avances tecnológicos con el fin de mantener su posición y competitividad en el mercado. No obstante, el reto aquí se presenta cuando la inversión debe hacerse en gran medida y a corto plazo, esperando resultados como mínimo a mediano plazo. En una coyuntura nacional en donde la economía se está recuperando del fuerte impacto de la pandemia, hay que ser cautelosos frente a este tipo de decisiones.

En segundo lugar, el cambio en la forma de hacer las labores genera que muchos trabajadores no tengan las habilidades demandadas por el mercado o sus ocupaciones sean reemplazadas. El desajuste entre las habilidades demandadas y ofrecidas por el mercado laboral resulta afectando, en mayor medida, a los grupos más vulnerables. Es justo esta problemática a la que apunta el Ministerio del Trabajo, en donde se debe resaltar la importancia de comenzar inmediatamente con un cambio en nuestro sistema educativo que genere conocimientos en base a la tecnología que poco a poco se apodera de cada profesión.

En tercer lugar, el Congreso de la República, junto con todos aquellos proponentes de políticas públicas, deberán trabajar para evitar llegar al extremo de dos posibilidades: (i) impulsar el avance tecnológico o (ii) proteger las profesiones y trabajos tradicionales. Aquí debe recalcarse la inminencia de este acelerado cambio digital y automatizado, que, de acuerdo a las condiciones actuales, tendrá graves repercusiones sociales si los trabajos clásicos no son capaces de adaptarse a esta dinámica. Por lo tanto, es necesario un trabajo conjunto en donde se logre una equivalencia que permita a estos trabajadores mantenerse activos en el sector productivo utilizando las nuevas herramientas que trae la automatización y la digitalización.

  1. Una conclusión práctica.

La adaptación a la cuarta revolución industrial en Colombia no es imposible, es más, está ha sido parte de los aprendizajes que ha dejado la pandemia por COVID-19. La necesidad de implementar la tecnología implicó un incremento en el comercio digital. No solo se adaptaron los vendedores al por menor, sino que también se potenciaron otros modelos de negocio como la venta y compra de comida y productos básicos a domicilio, el desarrollo acelerado de software para video llamadas y teleconferencias, incluso en términos de educación se incrementaron los cursos particulares virtuales de todo tipo de prácticas. Así, es claro que una mayor formación en habilidades digitales se traduce en mayor productividad en todo tipo de ocupaciones. Además, está relacionado a un ambiente de innovación y mayor competitividad, que puede traducirse en mejoras salariales. Y a gran escala, esto puede traer como resultado una sociedad mejor preparada para el choque cultural que puede llegar como consecuencia del avance tecnológico en el país.

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Autor: Juan Camilo Lugo Pantoja.
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Fecha de publicación: marzo 30 de 2022.

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Cuando se tiene un trabajador que vive en el extranjero, ¿continuamos obligados a cotizar a Seguridad Social?

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De acuerdo con la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social está conformado principalmente por tres subsistemas, a saber: salud, pensiones y riesgos laborales. En ese sentido, a continuación, se expondrá el tratamiento de los aportes a cada uno de estos subsistemas para aquellos trabajadores que se encuentran ejecutando su contrato de trabajo en el exterior.

SUBSISTEMA DE SALUD:

El trabajador residente en el exterior puede estar eximido de la obligación de realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud. En efecto, el numeral 5 y Parágrafo 1 del Artículo 2.1.3.17 del Decreto 780 de 2016, permiten terminar la inscripción del afiliado y de su núcleo familiar en la EPS, así:

“La inscripción en la EPS en la cual se encuentra inscrito el afiliado cotizante y su núcleo familiar, se terminará en los siguientes casos:

5. Cuando el afiliado Cotizante y su núcleo familiar fijen su residencia fuera del país y reporte la novedad correspondiente a la EPS o a través del Sistema de Afiliación Transaccional.

“Parágrafo 1. Cuando el afiliado cotizante y su núcleo familiar fijen su residencia fuera del país deberán reportar esta novedad a más tardar el último día del mes en que ésta se produzca y no habrá lugar al pago de las cotizaciones durante los periodos por los que se termina la inscripción.(Subraya fuera de texto)

En este sentido, el Subsistema de Salud permite, expresamente, que un trabajador y, por ende, también su empleador, dejen de cotizar a Salud si dicho trabajador se encuentra viviendo por fuera del país. Esto, entendiendo que el mismo Sistema establece que las distintas EPS, junto con sus respectivas redes de IPS, sólo podrán prestar sus servicios y tener cobertura en Salud dentro del territorio colombiano. Así, si el trabajador vive fuera del país, puede escoger no continuar aportando a este Subsistema en particular.

Ahora bien, la norma aclara que no basta sólo con que el trabajador viva fuera del país, sino que si este tiene un(a) cónyuge, hijos, o incluso padres, que sean sus beneficiarios dentro del sistema, estos también deberán haberse radicado por fuera del país. De lo contrario, si alguno de dichos beneficiarios mantiene su residencia en Colombia, tanto el trabajador como el empleador deberán seguir cotizando a salud para asegurar la cobertura sobre el núcleo familiar de dicho trabajador.

De igual manera, si bien la redacción del Parágrafo 1 establece que la novedad se debe reportar a más tardar el último día del mes en que se fijó la residencia en el exterior, la verdadera finalidad del artículo es que no se deje de aportar a Salud sin antes haber hecho el reporte, por lo que esto no será inconveniente para hacer el movimiento en la afiliación. Se debe hacer el reporte y sólo luego de que este sea debidamente tramitado es que se puede dejar de realizar el aporte. Concordantemente, se debe realizar una verificación de la planilla que se esté utilizando, pues hemos encontrado en la práctica que algunas de las operadoras de planilla todavía no tienen esta novedad habilitada, aunque ya la mayoría se han ajustado de conformidad.

Por último, como mecanismo de consulta adicional que permite confirmar lo explicado anteriormente, el Concepto 302203 del 24 de septiembre de 2009 del Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), estableció que:

“(…) el Sistema General de Seguridad Social en Salud está sujeto a un principio de territorialidad, según el cual, el sistema tiene por objeto la prestación de servicios de salud a todos los colombianos, en el territorio nacional, principio que no tiene un carácter absoluto, cuando el colombiano reside en territorio extranjero, razón por la cual, se considera que esta situación hace que esta persona se encuentre fuera del alcance de la Ley 100 de 1993, lo cual nos lleva a concluir frente al caso indicado en su comunicación, que el trabajador al prestar su actividad laboral en el exterior no está obligado a cotizar en salud y por ende ni el trabajador ni el empleador deben concurrir en el pago del aporte en comento.”

SUBSISTEMA DE PENSIONES:

El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones, en forma obligatoria: “Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. (…)”

Por su lado, serán voluntarios: “Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley. (…)” (Negrilla por fuera del texto).”

Con base en lo anterior, se tiene que todos los colombianos vinculados a través de un contrato de trabajo, así su ejecución se realice en el extranjero, continúan estando obligadas a cotizar a pensión. Si bien la redacción de la norma al referirse a los afiliados voluntarios daría a entender que los colombianos residentes en el exterior pueden decidir no cotizar a pensiones, eso sólo es posible si no hacen parte de los afiliados obligatorios y, como se vio al inicio, toda persona vinculada con un contrato de trabajo regido por la normatividad colombiana es un afiliado obligatorio al Subsistema de Pensiones.

SUBSISTEMA DE RIESGOS LABORALES:

La Ley 1562 de 2012 en su Artículo 2 Numeral primero literal (a) define quienes son los afiliados obligatorios al sistema de riesgos laborales, en ese sentido serán afiliados obligatorios:

Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación.”

Tal y como se observa del articulado indicado anteriormente, así como del resto de la Ley 1562, no existe una exclusión expresa para aquellos trabajadores que estén vinculados mediante contrato de trabajo con una empresa radicada en Colombia. De manera que, así un trabajador se encuentre prestando sus servicios fuera del país, su empleador continuará obligado a realizar las cotizaciones al Subsistema de Riesgos Laborales.

Ahora bien, aun a pesar de esta obligación, las ARL en principio sólo cubrirán aquellos accidentes y enfermedades que sean de origen laboral y que ocurran dentro de territorio colombiano. Sin embargo, conociendo las actuales tendencias de trabajo, estas entidades han comenzado a generar un portafolio de servicios para cobertura en salud para trabajadores que laboren por fuera del país, a través de pólizas de salud que la ARL contrata a nombre del trabajador que corresponda.

Sin embargo, lo que se está viendo en la práctica es que estas pólizas sólo tienen una cobertura temporal, de entre 3 y 4 meses como tiempo máximo, razón por la cual no son una opción realmente útil para aquellos trabajadores que se trasladen permanentemente al exterior. Esperamos que este portafolio de servicios de las ARL crezca cada vez más, ojalá hasta el punto de existir una póliza permanente, aunque ciertamente el hecho de que esta posibilidad exista actualmente – así sea de manera transitoria – puede ser de gran utilidad y tranquilidad para las empresas que, con razón, sienten preocupación frente a la posibilidad de que un trabajador se accidente mientras labora en el exterior y los riesgos de reclamación que eso puede conllevar.

Por lo anterior, se ha recomendado que, con el fin de evitar discusiones futuras sobre una eventual culpa patronal en caso de que ocurra algún accidente o enfermedad en la ejecución de las labores, se verifique y/o garantice una cobertura por lo menos mediante un seguro médico privado en el país donde resida el trabajador. Inclusive, algunas ARL en el país ya cuentan con servicios de atención en el exterior mediante ciertos aliados comerciales.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, cuando una empresa radicada en Colombia tiene uno o varios trabajadores viviendo en el exterior, existe la posibilidad de que ambas partes estén exentas de cotizar a Salud, siempre que el núcleo familiar beneficiario en salud del trabajador también se encuentre viviendo en el exterior, pero no estarán exentas de cotizar a Pensiones y Riesgos Laborales. Para este último, existen algunas ofertas de servicio por parte de las ARL, para la contratación de pólizas de salud en ciertos países, pero estas tienden a ser de carácter temporal, razón por la cual se hace viable que el empleador, si así lo desea y para mitigar riesgos, contrate dicha póliza directamente.

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Autor: Mónica Andrea Rivera García y Sebastián Mejía Paternina.
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Fecha de publicación: marzo 28 de 2022.

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Salario Variable: ¿Puedo como empleador cambiar las condiciones de causación?

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La Organización Internacional del Trabajo ha definido el salario como “la cuantía mínima de remuneración que un empleador está obligado a pagar a sus asalariados por el trabajo que éstos hayan efectuado durante un período determinado” (¿Qué Es Un Salario Mínimo?, Organización Internacional del Trabajo) [1].

En nuestro ordenamiento jurídico interno, el Código Sustantivo del Trabajo señala que un elemento esencial de la relación de trabajo es el salario como retribución del servicio, a la vez que, permite que las partes pacten la remuneración, siempre que se respeten las garantías mínimas de los trabajadores. La mencionada libertad de estipulación permite que existan y se acuerden diferentes modalidades de salario, tales como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea.

El salario variable es una de las formas de estipulación de remuneración, que consiste en la retribución del servicio prestado en virtud al desempeño y cumplimiento de objetivos del trabajador, que se pueden materializar en pagos de comisiones o porcentajes sobre ventas. Cuando se pacta un salario variable sujeto al cumplimiento de objetivos, ha de entenderse que el trabajador sólo tendrá derecho a recibir este salario si cumple las metas allí establecidas. Para pactar esta modalidad de pago es necesario que el empleador establezca unos lineamientos previos que consagren los parámetros y porcentajes de causación una vez que el trabajador alcancé sus objetivos de manera total o parcial.

Ahora bien, es importante preguntarse sí una vez establecidas las condiciones de causación del salario variable ¿el empleador puede modificarlas unilateralmente para establecer nuevos parámetros de generación del pago o incluso disminuir los valores a causar? De conformidad con la normativa laboral, el empleador unilateralmente no puede modificar o variar el pacto salarial establecido inicialmente. No obstante, el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el empleador y el trabajador podrán convenir libremente el salario respetando garantías mínimas legales.

Particularmente, la Corte Suprema de Justicia señaló que nuestro sistema jurídico permite que por mutuo acuerdo las partes integrantes del contrato de trabajo puedan acordar la rebaja o reducción de salario sin afectar el mínimo legal (Corte Suprema de Justicia, Sentencia con radicado 24240 del 29 de junio de 2005 con M.P: Isaura Vargas Díaz), posición que fue reiterada en la sentencia con radicado 53356 de 2017 de la misma corporación. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que las partes de la relación laboral tienen la potestad de modificar la modalidad del salario o alterar el monto de este, siempre que se respete el Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (Corte Suprema de Justicia, Sentencia con radicado 54261 del 01 de noviembre de 2017 con M.P: Martín Emilio Beltrán).

En consecuencia, para realizar cambios en el porcentaje y requisitos de causación del salario variable, que perciben los trabajadores, recomendamos contar con una política interna que permita cambiar las condiciones de causación, en caso de que sea necesario operacionalmente modificarlas. En el escenario en el cual no se cuente con la política, sugerimos que exista el consentimiento de los trabajadores plasmado en la firma de un Otrosí al contrato de trabajo.

[1]“¿Qué Es Un Salario Mínimo? (Salario Mínimo)”. Ilo.Org, https://www.ilo.org/global/topics/wages/minimum-wages/definition/lang–es/index.htm

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Autor: María Camila Salazar.
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: marzo 28 de 2022.

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Gerentes públicos: Llamados a indagar sobre actividades y nexos de sus contratistas

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Con ocasión de recientes situaciones expuestas masivamente en medios de comunicación, relacionadas con presuntos conflictos de intereses o tráfico de influencias de servidores públicos con familiares, cónyuges, compañeros o compañeras permanentes que han suscrito múltiples contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con entidades estatales, el Gobierno Nacional ha reaccionado impartiendo lineamientos que se traducen en mayores cargas para las autoridades y, en particular, para sus representantes legales, ordenadores del gasto y funcionarios delegados o autorizados a suscribir esta clase de contratos.

Así, se observa que mediante la Directiva Presidencial No. 01 de 2022, se instruye principalmente a las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, e igualmente se invita a las entidades territoriales y órganos de las demás ramas del poder público a lo siguiente:

  • Antes de suscribir cualquier contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, se debe verificar si el futuro contratista, sea persona natural o jurídica, tiene suscrito otros contratos de la misma naturaleza con entidades estatales; para ello, pueden valerse del Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP y el Portal Anticorrupción de Colombia – PACO.
    Es importante destacar aquí que, no se encuentra prohibido ni restringido desde las normas vigentes que una persona natural o jurídica suscriba y ejecute múltiples contratos de prestación de servicios, salvo que por disposición voluntaria y contractual se disponga una exclusividad del servicio para una determinada entidad estatal. Además, considerando la autonomía técnica y administrativa característica de un contrato de prestación de servicios, resulta viable la celebración y ejecución de diversos contratos. No obstante, la Directiva instruye la verificación con el fin de que la entidad estatal determine la capacidad del contratista para ejecutar el contrato, infiriendo la necesidad de analizar la disponibilidad de tiempo para cumplir las actividades.
  • Como garantía de poder verificar la existencia de múltiples contratos con el Estado y también posibles nexos familiares o de afinidad entre contratistas y servidores, todas las entidades deben ingresar la información de sus contratistas en el Sistema de Información de Gestión del Empleo Público – SIGEP, así como la información de los contratos en el SECOP.
    Se recuerda que el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 modificó el artículo 13 de la Ley 1150 de 2011 y dispuso que las entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública deberán publicar en el SECOP toda la información relacionada con su actividad contractual, entendiéndose esta como “los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.” Esto debe cumplirse en un periodo de seis (6) meses, de transición que contempla la Ley, el cual culmina el 18 de julio de 2022.
  • Consultar constantemente y hacer seguimiento continuo en las distintas plataformas electrónicas del Estado sobre contratos de prestación de servicios celebrados y sus modificaciones para identificar posibles conflictos de interés. La Directiva implica entonces que las entidades públicas deben disponer de personal para hacer un seguimiento periódico a todos sus contratistas, los cuales en algunos casos son numerosos, para detectar si han suscrito otros contratos con entidades estatales o se celebró un contrato por parte de un familiar de un servidor público perteneciente a la autoridad, entre otros aspectos.
    Se destaca que la Directiva le impone al Departamento Administrativo de la Función Pública implementar una funcionalidad en el SIGEP que permita generar un reporte donde conste si un servidor público tiene familiares, hasta el segundo grado de afinidad y segundo grado de consanguinidad, con contratos de prestación de servicios con entidades estatales.

De otro lado, la Directiva indica que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente enviará semestralmente a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP la información sobre contratos de prestación de servicios con el fin de que esta última, verifique los aportes al sistema de seguridad social efectuados por los contratistas frente a los honorarios pactados y devengados. Esta medida busca eliminar la práctica consistente en que un contratista persona natural, al tener múltiples contratos, cotiza por aquel de mayor valor y con este aporte cobra sus honorarios causados por los demás contratos sin realmente cotizar por cada uno de ellos.

Todas las anteriores directrices, impactarán la gestión de la contratación estatal, generando mayores cargas operativas en las entidades al tiempo de crear un ambiente de mayor responsabilidad por parte de los gerentes públicos que intervengan en el trámite o celebren contratos, aún si no llegare a evidenciarse la configuración de causales de inhabilidad o incompatibilidad para celebrar contratos estatales.

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Autor: Iván Carvajal.
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: marzo 25 de 2022.

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Descansos compensatorios por votar y fungir como jurado de votación

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Con el propósito de incentivar el ejercicio democrático del derecho al voto y el cumplimiento del deber electoral, se establecieron normativamente una serie de beneficios para los votantes y/o aquellos ciudadanos que participan como jurados de votación. En tal sentido, los artículos 3 de la Ley 403 de 1997 y 105 del Código Electoral Nacional contienen dos beneficios con impacto laboral, a saber:

  • Para el votante: El trabajador del sector público o privado que hubiese ejercido el sufragio, tendrá derecho a recibir media jornada de descanso compensatorio remunerado el cual debe ser utilizado a más tardar dentro del mes siguiente al día de la votación.
    En este punto, vale la pena precisar dos aspectos:

♦ Respecto del tiempo para la programación del descanso, la norma indica textualmente “mes siguiente”, razón por la que consideramos que se debe disfrutar dentro del mes siguiente calendario. Esto es, hasta el mismo día del mes siguiente al que se realizó la votación.

♦ La misma norma establece como finalidad del descanso el compensar el tiempo utilizado para cumplir con la función como elector.

  • Jurado de votación: El trabajador del sector público o privado que hubiese fungido como jurado de votación, tendrá derecho a un (1) día de descanso remunerado compensatorio dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de la votación. Igualmente resaltamos dos aspectos relevantes:

♦ La norma indica que existe un tiempo límite para disfrutar el día compensatorio, lo que cuantifica en cuarenta y cinco (45) días. En este caso, al no hacerse claridad en si se trata de días hábiles o calendario, debemos entenderlos como hábiles, por razón de las normas dispuestas en el Régimen Político y [1] Municipal.

[1] ARTICULO  62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.

Ahora bien, en cuanto al disfrute de las jornadas compensatorias, más allá del término para tomarlas, se debe tener en cuenta un criterio de razonabilidad y proporcionalidad. Es así como el empleador y trabajador deberán tener en cuenta las siguientes recomendaciones:

  • Mutuo acuerdo: El descanso remunerado parcial o total de la jornada laboral deberá ser acordado por mutuo acuerdo entre el empleador y el trabajador. Lo anterior, con el objetivo de no afectar la operación de la empresa.
  • ¿Se puede compensar en dinero?: Consideramos que no es posible generar una compensación en dinero pues la norma no prevé dicha situación. Por ello, se debe propender por la programación del descanso compensatorio.
  • ¿Los beneficios son acumulables?: Bastante discusión se ha generado sobre este asunto, pues por una parte se mantiene que los beneficios de descanso compensatorio son acumulativos. Es decir, quien vota y ejerce como jurado tiene derecho a un día y medio. Sin embargo, también hay elementos para argumentar que tales beneficios no son acumulativos y, en tal sentido, uno subsumiría al otro teniéndose como derecho total el compensatorio de un día.
    Frente a este asunto debemos precisar que nuestra posición es la de la no acumulación. Esto sencillamente porque las normas hablan de compensar el tiempo destinado tanto para fungir como jurado como para votar. Por esto, lo lógico es que quien ejerce como jurado igualmente ejerce el voto dentro de dicha jornada y no habrá necesidad de compensar doblemente el tiempo.
    En todo caso, debemos ser claros en advertir que existen algunos pronunciamientos, especialmente del Ministerio del Trabajo, que disponen un entendimiento diferente y afirman que los compensatorios deben acumularse. Frente a ello únicamente debemos indicar que tales conceptos no son de obligatorio cumplimiento, tal y como el mismo Ministerio lo indica y que, en todo caso, consideramos válida y viable la propuesta jurídica expuesta en este escrito.
  • ¿Qué ocurre con los testigos electorales?
    Se nos ha consultado sobre si aquellos trabajadores que fungen como testigos electorales igualmente tienen derecho a recibir un descanso compensatorio. Frente a ello nuestra posición es que no.
    Lo anterior, encuentra sustento en los siguientes argumentos:

♦ La figura del testigo electoral es completamente diferente a la figura del jurado de votación. Incluso, el Código Nacional Electoral los describe y regula en artículos distintos.

♦ No existe norma que disponga literalmente un compensatorio para quienes fungen como testigos electorales.

♦ El artículo 6 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo dispone como obligaciones del empleador, conceder las licencias para el ejercicio del sufragio y para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación. Con base en esto debemos advertir que la función de testigo electoral no es de forzosa aceptación, tal gestión incluso llega a entenderse como voluntaria.

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Autor: Juan Sebastián López Jiménez.
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: marzo 22 de 2022.

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