Nicolás Yemail Charum

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Medidas de protección en Bogotá, para población en alto riesgo

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La Alcaldía de Bogotá, a través de esta norma imparte medidas de protección para población en alto riesgo en caso de contagio de Covid-19. Así las cosas, y desde el ámbito del derecho laboral resultan relevantes los siguientes aspectos:

1. Las personas diagnosticadas como positivos para Covid-19, deberán guardar cuarentena por el término de catorce (14) días en sus hogares, con todo su núcleo familiar con el que convivan.

Esta disposición plantea un problema práctico, y es el consistente en quién pagará los ingresos de los miembros del núcleo familiar que son trabajadores dependientes que deben guardar cuarentena debido al diagnóstico positivo dado a su familiar. Lo anterior, en la medida que al no prestar servicios no habrá lugar al pago de salarios, y al no existir orden de incapacidad médica para ellos, la EPS no cancelará el auxilio económico por incapacidad.

En nuestro concepto, desde el punto de vista de la relación con estas personas, a dicha situación debe dársele el trato de una ausencia justificada no remunerada. En este orden de ideas, no deberá ser impuesta sanción disciplinaria por la ausencia, pues existe excusa válida para ella, y no deberá pagarse salario por dicho periodo, pues no existe prestación del servicio por parte del trabajador.

Ahora bien, lo señalado no excluye otros tratamientos que pueda dársele a la situación, en caso que el empleador desee brindar ingresos al trabajador en este periodo. En este escenario, podrá optarse por pactar figuras como: suspensión acordada del contrato de trabajo bajo la modalidad de licencia remunerada compensable o no compensable; ii) pago de salario sin prestación de servicio.

2. Las personas que padezcan de hipertensión, algún tipo diabetes, o que presenten obesidad, procurarán no salir de sus domicilios y guardar cuarentena como medida para evitar su contagio con COVID-19 ante las cifras que reflejan un mayor riesgo de morbi mortalidad para la población con ese tipo de antecedentes médicos:

En el marco de este direccionamiento, los empleadores establecerán cuando sea posible, mecanismos de teletrabajo o trabajo en casa para los trabajadores en las condiciones antes señaladas.

Ahora bien, en el evento en que las funciones que deba desempeñar el trabajador no permitan el teletrabajo o trabajo en casa, sugerimos explorar las siguientes alternativas:

  • Analizar la reconversión laboral con miras a implementar el trabajo en casa, de acuerdo con las condiciones y viabilidades del proceso productivo.
  • Cuando se determine que no es posible desempeñar labores de manera remota (incluso con análisis de reconversión) se podrá asignar al trabajador en un puesto de trabajo con un mínimo contacto persona a persona y con turnos preferentes y especiales.

3. Los empleadores deberán reportar en la página web https://bogota.gov.co/bogota-cuidadora/ la información correspondiente sobre sus trabajadores que presenten síntomas o sean dictaminados por COVID-19, a fin de que se pueda adelantar el seguimiento necesario para garantizar su oportuna atención en salud.

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Autor: Nicolás Yemail Charuml.
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Fecha de publicación: Julio 31 de 2020.

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Exoneración de apartes parafiscales y al sistema de salud

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1.1.Introducción

El presente escrito tiene por finalidad definir y descomponer el concepto de “devengo” para efectos de determinar frente a cada trabajador si existe la obligación o no de realizar aportes parafiscales al SENA y al ICBF, y al Sistema de Seguridad Social en Salud.

1.2. Pagos que integran el devengo para efectos de determinar si hay lugar a la exoneración

La regla general de obligatoriedad de pagos de aportes a seguridad social en salud y parafiscales al SENA e ICBF encuentra una exoneración que tiene como criterio de aplicación el “devengo” que recibe cada trabajador. Esta exoneración la encontramos en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, el cual establece:

“Estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso…”

Según lo anterior, por los trabajadores que devenguen menos de 10 salarios mínimos, el empleador no se encuentra obligado a realizar el pago de aportes parafiscales al SENA e ICBF, así como a seguridad social en salud (en el porcentaje que corresponde al empleador).

Frente a esta disposición cabe señalar que en la medida en que la norma no se refiere a los aportes parafiscales correspondientes a Caja de Compensación Familiar (CCF), tal obligación persiste con independencia de que el trabajador devengue menos de 10 SMLMV.

Ahora bien, frente a esta exoneración, surge la duda de cómo debe entenderse el término de “devengo”, y qué pagos de los que recibe el trabajador deben incluirse para determinarlo.

Al respecto, tenemos que no existe una norma en materia laboral que defina el concepto “devengo” y cómo se conforma. Lo anterior en la medida que se trata de una expresión de orden tributario.

Sin embargo, al realizar un análisis de las normas que regulan los pagos que el empleador reconoce a favor del trabajador, encontramos como fuente principal los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

El artículo 127 relaciona una serie de conceptos que por su contraprestación directa a los servicios prestados por el trabajador son constitutivos de salario. Por su parte el artículo 128 establece otros pagos que pueden ser otorgados al trabajador y que no tienen naturaleza salarial.

Estas erogaciones son: i) pagos por mera liberalidad y carácter ocasional; ii) herramientas de trabajo; iii) prestaciones sociales legales; iv) beneficios o auxilios ocasionales u habituales sobre los cuales media un pacto de exclusión salarial y dentro de los cuales se encuentran igualmente las primas extralegales no salariales.

Frente a los pagos salariales y no salariales señalados en los numerales i) y iv) ha sido pacífico entre los aportantes y las autoridades (que fiscalizan la forma en que las empresas realizar sus aportes al Sistema de Protección Social – UGPP, y las autoridades judiciales que resuelven las controversias derivadas de las fiscalizaciones), que dichas erogaciones hacen parte del total del devengo del trabajador.

Sin embargo, los anteriores pagos no son los únicos que ingresan al patrimonio del trabajador, pues encontramos otros que se realizan en el marco de la relación laboral, tales como las vacaciones y las prestaciones sociales (concepto éste último que comprende las pagadas por el empleador y las incapacidades y licencias de maternidad o paternidad pagadas por el sistema de seguridad social).

Frente a las vacaciones, ha resultado igualmente pacífico que las disfrutadas hacen parte del total del devengo. Sin embargo, frente a las vacaciones compensadas en dinero, tenemos que en la jurisprudencia nacional se han identificado dos posiciones sobre su naturaleza:

– La tesis sostenida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia indica que este pago tiene una naturaleza compensatoria o indemnizatoria.

– La tesis sostenida por el Consejo de Estado el cual ha sostenido que la compensación de vacaciones debe seguir la suerte de la acreencia que dejó de reconocerse ante la frustración del disfrute efectivo de las vacaciones (el descanso). Así, al hacer parte de la remuneración que obtuvo el trabajador, hacen parte del devengo. Es de señalar que esta posición la comparte la UGPP Por lo anterior, estimamos que en la medida en que la autoridad que fiscaliza el pago de aportes al Sistema de Protección Social y la autoridad judicial de cierre que dirime las controversias suscitadas sobre la forma en que se realizan los aportes parafiscales (Consejo de Estado), han sido claras en su tesis frente a la naturaleza remunerativa de las vacaciones compensadas, éstas también deberán ser tenidas como parte del devengo para estimar si hay lugar o no a la exoneración de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, SENA, ICBF.

Si bien no compartimos la tesis sostenida por el Consejo de Estado y la UGPP, por ser estas las entidades encargadas en la fiscalización y cierre de cualquier discusión, nos vemos en la obligación de acogernos a esta interpretación de devengo y no exponer a las empresas a posibles pagos de intereses moratorios y sanciones por inexactitud y/o mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, SENA, ICBF.

Ahora bien, frente a las prestaciones sociales, concepto que abarca los pagos reconocidos por parte del Sistema de Seguridad Social (incapacidad por enfermedad general, enfermedad laboral o accidente de trabajo y licencias de maternidad o paternidad) y los realizados por parte del empleador por concepto de auxilio de cesantía, primas de servicios, dotación de calzado y vestido, en nuestro concepto no deben incluirse como parte del devengo debido a las siguientes razones:

– La expresión devengo comprende los pagos que tienen por finalidad retribuir de manera directa o indirecta la actividad realizada por parte del trabajador, es decir los pagos salariales, no salariales y descansos remunerados (vacaciones disfrutadas o compensadas en dinero). Lo anterior significa que las prestaciones sociales no deben tenerse en cuenta en este cálculo, pues su finalidad es cubrir necesidades que tenga el trabajador o riesgos derivadas de la relación laboral.

– En el caso de las prestaciones sociales reconocidas por parte del Sistema de Seguridad Social, puede adicionarse como argumento, que dichos pagos son realizados por parte de un tercero diferente al empleador.

Por último, debemos resaltar que la posición acá expresada, ha sido lo adoptada por parte de la UGPP, entidad que señaló en concepto de radicado 201811202858611: “En relación con el concepto de “devengado”, referido en el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, en criterio de esta Unidad debe entenderse como todo lo recibido por el trabajador durante el mes, es decir, que comprende los pagos salariales y no salariales, en consideración a que la norma no hace ninguna distinción al respecto sino que fijó un límite equivalente en salarios mínimos para acceder a la exoneración sin embargo se excluyen de dicho concepto las prestaciones sociales de los títulos VIII y IX del CST, así como las indemnizaciones”.

1.3. Aclaración final

Debemos precisar que lo acá expuesto es aplicable para efectos de determinar si hay lugar o no a la exoneración de aportes parafiscales al SENA e ICBF y los correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Así las cosas, y para efectos de determinar el ingreso base de cotización (IBC) de los aportes, deberán seguirse las siguientes reglas:

– Parafiscales: Se conforma por el salario y los descansos remunerados (entiendo estos como pagos de vacaciones disfrutadas y compensadas).

– Seguridad Social: Se conforma por el salario y los pagos no salariales de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la ley 1393 de 2010.

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Autor: Nicolás Yemail Charum.
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Fecha de publicación: Julio 22 del 2020.

Imagen Cuáles son las novedades del decreto No. 770 de 2020 en materia de protección al cesante

¿Cuáles son las novedades del decreto No. 770 de 2020 en materia de protección al cesante?

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El gobierno nacional se ha visto en la obligación de tomar medidas legislativas transitorias que permitan a empleadores y trabajadores sobrellevar económicamente la crisis social y sanitaria creada a raíz del Covid-19. Así las cosas, el decreto modificó el artículo 12 de la Ley 1636 de 2013, lo cual explicamos a continuación.

Ley 1636 de 2013

1. De acuerdo con la norma original, los trabajadores dependientes o independientes podrían recibir un beneficio, con cargo al FOSFEC, siempre que cumpliera con los siguientes requisitos:

1.1 Que la vinculación laboral hubiese terminado por cualquier causa o, en el caso de ser independiente su contrato hubiese cumplido con el plazo de duración pactado y no contara con ningún otro, o no contara con ninguna fuente de ingresos. Es de señalar que en virtud de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1508 de 2014, también quedaron cobijados bajo la protección de los mecanismos de protección al cesante, los trabajadores que se encontraran en suspensión temporal involuntaria del contrato de trabajo, por las causales de fuerza mayor o caso fortuito y por la suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, hasta por 120 días, previa autorización del Ministerio del Trabajo.

1.2 Trabajadores dependientes: Haber realizado aportes a las Cajas de Compensación Familiar por lo menos por un año continuo o discontinuo en los últimos tres (3) años.

1.3 Trabajadores independientes: Haber realizado aportes a las Cajas de Compensación Familiar por lo menos dos años continuos o discontinuos en los últimos tres (3) años.

2. Ahora bien, la norma señalaba que los beneficios consistían en:

2.1 Aportes al Sistema de Salud y Pensiones, calculado sobre un (1) smmlv. Sin embargo, el cesante que así lo considerara podría con cargo a sus propios recursos cotizar al sistema de pensiones por encima de un (1) smmlv.

2.2 Acceso a la cuota monetaria del subsidio familiar en las condiciones establecidas en la legislación vigente de acuerdo con lo que reglamente el Gobierno Nacional.

2.3 Si el trabajador además de realizar aportes a las Cajas de Compensación Familiar, voluntariamente hubiera ahorrado en el mecanismo de protección al cesante, recibiría como beneficio monetario un valor proporcional al monto del ahorro alcanzado.

Por último, el artículo señalaba que estos beneficios se pagarían por un periodo máximo de 6 meses.

Decreto 770 de 2020

1. Ahora bien, teniendo en cuenta el marco antes señalado, el Decreto 770 de 2020, introdujo las siguientes modificaciones:

1.1 Podrán ser beneficiarios de los beneficios aquellos que fueron trabajadores dependientes o independientes, cotizantes en las categorías A y B, que hayan realizado aportes a las Cajas de Compensación Familiar por lo menos durante un año continuo o discontinuo en los últimos cinco (5) años. Así las cosas, se amplía a cinco (5) años el periodo para poder acreditar las cotizaciones a las Cajas de Compensación Familiar. Es de aclarar, que esta ampliación ya había sido establecida por parte del artículo 6 del Decreto 488 de 2020, por lo cual, podemos concluir que el decreto 770 mantiene este criterio.

1.2 El periodo durante el cual se recibirán los beneficios, disminuye de seis (6) meses a un máximo de tres (3) meses.

2. Respecto de los beneficios a otorgar, se mantienen los mismos establecidos en el artículo 12 de la ley 1636 de 2013, es decir, los arriba señalados.

3. Por otro lado, el Decreto señala las siguientes precisiones adicionales:

3.1 El Ministerio de Salud y Protección Social deberá realizar los ajustes necesarios en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes- PILA – para permitir la materialización de las modificaciones ya mencionadas.

3.2 Las personas que venían beneficiándose del mecanismo de protección al cesante en vigencia del decreto No. 448 del 27 de marzo de 2020 o la Ley 1636 de 2013, lo seguirán haciendo en las mismas condiciones.

Beneficio de protección al cesante consistente en el pago de 2 SMMLV

Finalmente, conviene aclarar que el Decreto 488 de 2020 estableció un beneficio adicional mientras subsistan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica que, que puede ser otorgado a los trabajadores cesantes trabajadores dependientes o independientes, cotizantes en las categorías A y B, que hayan realizado aportes a las Cajas de Compensación Familiar por lo menos durante un año continuo o discontinuo en los últimos cinco (5) años. El beneficio en cuestión consiste en el pago de dos (2) smmlv, divididos en tres (3) mensualidades iguales.

Ahora bien, como se había advirtió inicialmente, en virtud del artículo 1 del Decreto 1508 de 2014, también quedaron cobijados bajo la protección de los mecanismos de protección al cesante, los trabajadores que se encuentren en suspensión temporal involuntaria del contrato de trabajo, por las causales de fuerza mayor o caso fortuito y por la suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, razón por la cual, a nuestro juicio el beneficio creado por el decreto 488 de 2020 también resulta aplicable a este grupo de trabajadores.

Sin perjuicio de lo anterior, el Decreto 770 de 2020 creó un auxilio para trabajadores dependientes de los postulantes del PAEF que cumplan con los siguientes requisitos: i) se les haya suspendido su contrato de trabajo o se encuentren en licencia no remunerada en los meses de abril, mayo o junio de 2020, ii) devenguen hasta cuatro (4) smlmv, iii) no se encuentren cubiertos por programas de ayuda social.

El beneficio consiste en otorgar hasta por tres (3) meses un pago por valor de ciento sesenta mil pesos ($ 160.000) mensuales.

Así las cosas, consideramos que los beneficios contemplados en los Decretos 488 de 2020 y 770 de 2020 son compatibles, razón por la cual podrán ser solicitados de manera conjunta.

Lo anterior, en la medida que tienen fuentes y requisitos diferentes, y así mismo, se encuentran dirigidos a diferentes grupos de trabajadores o que se encuentran en diferentes circunstancias de hecho.

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Autor: Juan Sebastián López, Nicolás Yemail Charum.
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Fecha de publicación: Junio 05 del 2020.

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