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Las empresas que pretendan vacunar a sus trabajadores también deberán vacunar a sus contratistas

Scola Abogados comparte con ustedes un artículo sobre Las empresas que pretendan vacunar a sus trabajadores también deberán vacunar a sus contratistas.

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Antes de abordar la Resolución 507 de 2021 y sus por menores es importante aproximarse a la siguiente pregunta ¿El empleador puede o no obligar a sus trabajadores a vacunarse?.

Recordemos que la Constitución Política de Colombia garantiza el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en ese sentido TODOS los ciudadanos colombianos tendrán la libertad y el derecho de aceptar o no, ser vacunados una vez se les haya suministrado la información suficiente. Así las cosas, una vez el vacunador informe al posible vacunado, este segundo tendrá la posibilidad de negarse a recibir la vacuna.

Ahora bien, esta discusión se complica en el marco de la relación de trabajo, pues no hay líneas de guía en materia constitucional o jurisprudencial, más allá de aquella que predica la prohibición de discriminación caprichosa por parte del empleador y aquella que indica que nadie puede ser obligado a vacunarse. Pero a la fecha no existe soporte jurisprudencial que establezca si un empleador puede exigirles a sus trabajadores vacunarse con la finalidad de disminuir los riesgos de contagio al interior de la organización.

En lo soporte de lo anterior, en Colombia ni siquiera los trabajadores de salud están obligados en el marco de la relación de trabajo a estar vacunados. Ahora bien, haciendo un ejercicio de derecho comparado, el único país en el mundo en donde los trabajadores de salud deben estar vacunados es en Italia, y en caso de que no estén vacunados podrán ser suspendidos sin derecho a pago .

No obstante, como ya se indicó la situación en Colombia es distinta. Así las cosas, consideramos poco viable sancionar, terminar un contrato de trabajo o rechazar a un trabajador en un proceso de selección ante la negativa de vacunarse.

RESOLUCIÓN 507 DE 2021

El Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 507 de 2021 estableció los requisitos para que los privados puedan importar, adquirir y aplicar vacunas contra el SARS-CoV-2. La Resolución hace parte de otra de las estrategias del Gobierno Nacional entregada a privados a fin de que estos puedan combatir el virus al interior de sus organizaciones, así como los son herramientas tales como: los protocolos de bio seguridad o la priorización de trabajo en casa.

La Resolución es clara al establecer que únicamente se podrán utilizar aquellas vacunas con autorización de emergencia. En otras palabras, solo se podrán usar las vacunas con permiso de la autoridad sanitaria (INVIMA).

Así mismo, otro de los puntos que se resalta dentro de la Resolución es el principio de Gratuidad. Esto, pues, el apartado normativo es enfático en mencionar que los beneficiarios finales de la vacuna, los vacunados no se les podrá trasladar costo alguno.

Es importante tener en cuenta que el régimen especial de responsabilidad que tata el artículo 5 de la ley 2064 de 2020 no aplicará para los privados que importen los biológicos. Artículo que consagra lo siguiente:

“Los fabricantes de vacunas contra la Covid-19 adquiridas y suministradas por el Gobierno Nacional sólo serán responsables por acciones u omisiones dolosas o gravemente culposas, o por el incumplimiento de sus obligaciones de buenas prácticas de manufactura o de cualquier otra obligación que le haya sido impuesta en el proceso de aprobación”

En ese sentido, en nuestro concepto los únicos que están cobijados por este régimen especial de responsabilidad serán los fabricantes de las vacunas. Así las cosas, esta excepción podría abrir la puerta de cara a una reclamación por una culpa patronal, por ejemplo.

Estructuralmente la Resolución se divide en dos, los requisitos de importación y los requisitos de aplicación de vacunas contra COVID19 para personas de derecho privado. Frente a los requisitos de importación encontramos Solicitar la de Autorización Sanitaria ante el INVIMA; Garantizar el cumplimiento de las condiciones técnicas de conservación y almacenamiento de los biológicos; Dar cumplimiento a las disposiciones de trazabilidad y disposición y etiquetación de biológicos, contenida en el Decreto 1787 de 2020; Asumir los costos de los biológicos y su importación; y finalmente, asumir directamente las condiciones de negociación para la importación de los biológicos.

En lo que respecta a los requisitos de aplicación una vez la persona jurídica de derecho privado es autorizada para la importación del biológico o lo adquiere de un importador autorizado debe garantizar que la aplicación se realiza con un prestador de salud habilitado para prestar el servicio de vacunación. Además, este servicio de vacunación deberá ser autorizado por la secretaria de salud departamental o distrital.

Frente a este punto la Resolución le permite a los privados utilizar la Red de Prestadores de Servicios de Salud siempre que estos no hagan parte de los puntos de vacunación contemplados en el Plan Nacional de Vacunación o Plan Ampliado de Inmunizaciones. De manera que será obligación de los prestadores de servicios habilitar o crear nuevos puntos de vacunación que permitan ampliar la capacidad de vacunación.

En lo que respecta a la aplicación de las vacunas, la Resolución dispone que las vacunas contra el COVID19 deberán ser aplicadas a las personas naturales vinculadas mediante contrato laboral o contractual. Si bien la Resolución permite priorizar la vacunación internamente, es clara al indicar que no se podrán excluir a ninguna persona con la que se tenga vínculo contractual o laboral. De manera que, la Resolución da a entender que aquellas empresas quienes vacunen a sus trabajadores también deberán vacunar a los contratistas personas naturales.

Finalmente, se establecen algunos requisitos adicionales entre ellos, garantizar que el procedimiento de vacunación cumpla con los lineamientos del Ministerio de Salud y que cada vacuna cuente con la autorización del INVIMA; Garantizar el cumplimiento de recomendaciones de contraindicaciones, precauciones y advertencias de reacciones adversas, dosificación, vía de administración etc.

Asumir los costos de la aplicación y asegurar la aplicación completa para los casos de biológicos de dos dosis; Registrar la información en PAIWEB 2.0 referente a lote de vacunación, marca, personas vacunas y asumir estos costos; garantizar el diligenciamiento del consentimiento informado expedido por el Ministerio de Salud; Finalmente, establece la resolución que la aplicación de vacunas adquiridas procederá una vez el Gobierno Nacional haya avanzado en la vacunación de personas priorizadas en la etapa 3.

De manera que, se puede concluir lo siguiente: el que está por vacunarse puede negarse a recibir el biológico, con fundamento en el libre desarrollo de su personalidad; En nuestro concepto si una empresa adquiere vacunas para inmunizar a su población de trabajadores, también quedará obligada a inmunizar a sus contratistas personas naturales; Los empleadores no les aplicará el régimen especial de responsabilidad que trata el artículo 5 de la ley 2064 de 2020.

En ese sentido, la excepción de este régimen de responsabilidad abre la puerta para reclamaciones por culpa patronal, por ejemplo. La vacunación debe ser gratuita, sin cargo a los trabajadores o contratistas personas naturales.

Por lo anterior, se podría decir que la cantidad de trámites, costos y riesgos asociados a la vacunación en cabeza de privados son excesivos y por consiguiente pareciese que para los privados es más beneficioso esperar a que el Estado adelante por si solo la vacunación que adelantar esta gestión por si mismos.

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Autor: Nicolás Yemail Charuml , Sebastián González Valencia.
Contacto: [email protected] , [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: mayo 11 de 2021.

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