Juan Sebastián López

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Descansos compensatorios por votar y fungir como jurado de votación

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Con el propósito de incentivar el ejercicio democrático del derecho al voto y el cumplimiento del deber electoral, se establecieron normativamente una serie de beneficios para los votantes y/o aquellos ciudadanos que participan como jurados de votación. En tal sentido, los artículos 3 de la Ley 403 de 1997 y 105 del Código Electoral Nacional contienen dos beneficios con impacto laboral, a saber:

  • Para el votante: El trabajador del sector público o privado que hubiese ejercido el sufragio, tendrá derecho a recibir media jornada de descanso compensatorio remunerado el cual debe ser utilizado a más tardar dentro del mes siguiente al día de la votación.
    En este punto, vale la pena precisar dos aspectos:

♦ Respecto del tiempo para la programación del descanso, la norma indica textualmente “mes siguiente”, razón por la que consideramos que se debe disfrutar dentro del mes siguiente calendario. Esto es, hasta el mismo día del mes siguiente al que se realizó la votación.

♦ La misma norma establece como finalidad del descanso el compensar el tiempo utilizado para cumplir con la función como elector.

  • Jurado de votación: El trabajador del sector público o privado que hubiese fungido como jurado de votación, tendrá derecho a un (1) día de descanso remunerado compensatorio dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de la votación. Igualmente resaltamos dos aspectos relevantes:

♦ La norma indica que existe un tiempo límite para disfrutar el día compensatorio, lo que cuantifica en cuarenta y cinco (45) días. En este caso, al no hacerse claridad en si se trata de días hábiles o calendario, debemos entenderlos como hábiles, por razón de las normas dispuestas en el Régimen Político y [1] Municipal.

[1] ARTICULO  62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.

Ahora bien, en cuanto al disfrute de las jornadas compensatorias, más allá del término para tomarlas, se debe tener en cuenta un criterio de razonabilidad y proporcionalidad. Es así como el empleador y trabajador deberán tener en cuenta las siguientes recomendaciones:

  • Mutuo acuerdo: El descanso remunerado parcial o total de la jornada laboral deberá ser acordado por mutuo acuerdo entre el empleador y el trabajador. Lo anterior, con el objetivo de no afectar la operación de la empresa.
  • ¿Se puede compensar en dinero?: Consideramos que no es posible generar una compensación en dinero pues la norma no prevé dicha situación. Por ello, se debe propender por la programación del descanso compensatorio.
  • ¿Los beneficios son acumulables?: Bastante discusión se ha generado sobre este asunto, pues por una parte se mantiene que los beneficios de descanso compensatorio son acumulativos. Es decir, quien vota y ejerce como jurado tiene derecho a un día y medio. Sin embargo, también hay elementos para argumentar que tales beneficios no son acumulativos y, en tal sentido, uno subsumiría al otro teniéndose como derecho total el compensatorio de un día.
    Frente a este asunto debemos precisar que nuestra posición es la de la no acumulación. Esto sencillamente porque las normas hablan de compensar el tiempo destinado tanto para fungir como jurado como para votar. Por esto, lo lógico es que quien ejerce como jurado igualmente ejerce el voto dentro de dicha jornada y no habrá necesidad de compensar doblemente el tiempo.
    En todo caso, debemos ser claros en advertir que existen algunos pronunciamientos, especialmente del Ministerio del Trabajo, que disponen un entendimiento diferente y afirman que los compensatorios deben acumularse. Frente a ello únicamente debemos indicar que tales conceptos no son de obligatorio cumplimiento, tal y como el mismo Ministerio lo indica y que, en todo caso, consideramos válida y viable la propuesta jurídica expuesta en este escrito.
  • ¿Qué ocurre con los testigos electorales?
    Se nos ha consultado sobre si aquellos trabajadores que fungen como testigos electorales igualmente tienen derecho a recibir un descanso compensatorio. Frente a ello nuestra posición es que no.
    Lo anterior, encuentra sustento en los siguientes argumentos:

♦ La figura del testigo electoral es completamente diferente a la figura del jurado de votación. Incluso, el Código Nacional Electoral los describe y regula en artículos distintos.

♦ No existe norma que disponga literalmente un compensatorio para quienes fungen como testigos electorales.

♦ El artículo 6 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo dispone como obligaciones del empleador, conceder las licencias para el ejercicio del sufragio y para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación. Con base en esto debemos advertir que la función de testigo electoral no es de forzosa aceptación, tal gestión incluso llega a entenderse como voluntaria.

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Autor: Juan Sebastián López Jiménez.
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Fecha de publicación: marzo 22 de 2022.

Imagen Qué incidencia tiene la sentencia del consejo de estado que limitó el contrato de prestación de servicios en el sector privado

¿Qué incidencia tiene la sentencia del consejo de estado que limitó el contrato de prestación de servicios en el sector privado?

Scola Abogados comparte con ustedes un artículo sobre ¿Qué incidencia tiene la sentencia del consejo de estado que limitó el contrato de prestación de servicios en el sector privado?

Imagen Corte constitucional declaró inexequible el decreto No. 558 de 2020

Corte constitucional declaró inexequible el decreto No. 558 de 2020

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Con la emisión del Decreto No. 558 de 2020 los empresarios y trabajadores recibieron un alivio económico importante, el cual fue muy bien recibido. Recordemos que este Decretó había permitido lo siguiente:

a) En primer lugar, la cotización a pensión pasó del 16% al 3%. En el caso particular de las personas dependientes, ese 3% se dividía en 0,75% en cabeza del trabajador y el 2,25% restante en cabeza del empleador.

b) En segundo lugar, los trabajadores que devengaban hasta 1 SMMLV y se encontraban bajo la modalidad de retiro programado y cuyas cuentas se pudieran ver afectadas por la volatilidad de los mercados, se trasladarían de manera obligatoria de la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) al Régimen de prima medida (Colpensiones).

Sin embargo, la Corte Constitucional haciendo uso del control constitucional, procedió a declarar inexequible los primeros 5 artículos del Decreto No. 558 de 2020 y como consecuencia de ello, dejó a la deriva a millones de empleadores, trabajadores e independientes que se habían acogido a este alivio financiero.

Si bien, actualmente no se conoce el texto de la sentencia, preocupa a al sector empresarial la declaración dada por el presidente de la Corte Constitucional, el Magistrado Alberto Rojas Ríos, quien indicó que “(…) la sentencia tiene efectos retroactivos. Es decir, todo vuelve al estado en que se encontraba antes de la expedición del Decreto (…)”. Lo anterior es muy grave en la medida en que i) los empleadores tendrían que pagar la diferencia en aportes al Subsistema de Pensiones, ii) los trabajadores deberán pagar el valor que se les dejó de descontar por concepto de pensiones y iii) todos los recursos que fueron entregados por las Administradora de Fondos de Pensiones de Régimen de ahorro Individual a Colpensiones deberán ser restituidos.

Sobre el pronunciamiento del presidente de la Corte Constitucional, surgen varios interrogantes que solo se podrán aclarar con el texto de la sentencia, como, por ejemplo:

a) ¿Quién asumirá el valor del porcentaje de cotización a pensión no realizado en vigencia del Decreto No 558 de 2020? Frente a este interrogante, lo que espera todo el país es que, en virtud del principio de legalidad, el Estado asuma los costos que se deriven de la sorpresiva sentencia de la Corte Constitucional, ya que todos los sectores de la economía actuaron bajo la presunción de legalidad del Decreto y, por lo tanto, sería desproporcional que los administrados asuman tal responsabilidad. Es claro que, si los efectos económicos se le transmiten a los empleadores, se pone en riesgo la estabilidad laboral de varios trabajadores.

b) ¿Los aportes a pensión dejados de realizar deberán ser pagos con mora al momento de la restitución de los aportes? La respuesta más lógica es que no, ya que resulta ser una eventualidad de fuerza mayor que escapa de la órbita de las administradoras de pensión y como de los administrados. Sin embargo, el gobierno nacional por intermedio de poder legislativo deberá reglamentar la forma en la cual se dará cumplimiento a la sentencia, lo anterior de conformidad con el comunicado de prensa por parte de la Corte Constitucional.

Así las cosas, el sector empresarial actualmente se encuentra en una gran expectativa de las medidas definitivas que adopte el gobierno nacional para dar cumplimiento a la sentencia.

Pero sin lugar a duda sugerimos lo siguiente:

a) Actualmente las empresas deberán reajustar sus presupuestos con el propósito de cumplir con los aportes a pensión de manera tradicional, hasta que el gobierno nacional corrija los yerros fácticos y jurídicos que advirtió la Corte Constitucional en la sentencia.

b) Teniendo en cuenta que el presidente de la Corte Constitucional anunció que los efectos de la sentencia serán retroactivos, las empresas solo por medida preventiva, deberán reajustar su presupuesto y en lo posible crear una provisión para cubrir las cotizaciones que se realizaron bajo los parámetros del Decreto No 558 de 2020. Sin embargo, la probabilidad de que las empresas entren a sopesar este gasto es bajo, en virtud de lo expuesto en líneas atrás.

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Autor: Juan Sebastián López.
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Fecha de publicación: Julio 31 de 2020.

Imagen Cuáles son las novedades del decreto No. 770 de 2020 en materia de protección al cesante

¿Cuáles son las novedades del decreto No. 770 de 2020 en materia de protección al cesante?

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El gobierno nacional se ha visto en la obligación de tomar medidas legislativas transitorias que permitan a empleadores y trabajadores sobrellevar económicamente la crisis social y sanitaria creada a raíz del Covid-19. Así las cosas, el decreto modificó el artículo 12 de la Ley 1636 de 2013, lo cual explicamos a continuación.

Ley 1636 de 2013

1. De acuerdo con la norma original, los trabajadores dependientes o independientes podrían recibir un beneficio, con cargo al FOSFEC, siempre que cumpliera con los siguientes requisitos:

1.1 Que la vinculación laboral hubiese terminado por cualquier causa o, en el caso de ser independiente su contrato hubiese cumplido con el plazo de duración pactado y no contara con ningún otro, o no contara con ninguna fuente de ingresos. Es de señalar que en virtud de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1508 de 2014, también quedaron cobijados bajo la protección de los mecanismos de protección al cesante, los trabajadores que se encontraran en suspensión temporal involuntaria del contrato de trabajo, por las causales de fuerza mayor o caso fortuito y por la suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, hasta por 120 días, previa autorización del Ministerio del Trabajo.

1.2 Trabajadores dependientes: Haber realizado aportes a las Cajas de Compensación Familiar por lo menos por un año continuo o discontinuo en los últimos tres (3) años.

1.3 Trabajadores independientes: Haber realizado aportes a las Cajas de Compensación Familiar por lo menos dos años continuos o discontinuos en los últimos tres (3) años.

2. Ahora bien, la norma señalaba que los beneficios consistían en:

2.1 Aportes al Sistema de Salud y Pensiones, calculado sobre un (1) smmlv. Sin embargo, el cesante que así lo considerara podría con cargo a sus propios recursos cotizar al sistema de pensiones por encima de un (1) smmlv.

2.2 Acceso a la cuota monetaria del subsidio familiar en las condiciones establecidas en la legislación vigente de acuerdo con lo que reglamente el Gobierno Nacional.

2.3 Si el trabajador además de realizar aportes a las Cajas de Compensación Familiar, voluntariamente hubiera ahorrado en el mecanismo de protección al cesante, recibiría como beneficio monetario un valor proporcional al monto del ahorro alcanzado.

Por último, el artículo señalaba que estos beneficios se pagarían por un periodo máximo de 6 meses.

Decreto 770 de 2020

1. Ahora bien, teniendo en cuenta el marco antes señalado, el Decreto 770 de 2020, introdujo las siguientes modificaciones:

1.1 Podrán ser beneficiarios de los beneficios aquellos que fueron trabajadores dependientes o independientes, cotizantes en las categorías A y B, que hayan realizado aportes a las Cajas de Compensación Familiar por lo menos durante un año continuo o discontinuo en los últimos cinco (5) años. Así las cosas, se amplía a cinco (5) años el periodo para poder acreditar las cotizaciones a las Cajas de Compensación Familiar. Es de aclarar, que esta ampliación ya había sido establecida por parte del artículo 6 del Decreto 488 de 2020, por lo cual, podemos concluir que el decreto 770 mantiene este criterio.

1.2 El periodo durante el cual se recibirán los beneficios, disminuye de seis (6) meses a un máximo de tres (3) meses.

2. Respecto de los beneficios a otorgar, se mantienen los mismos establecidos en el artículo 12 de la ley 1636 de 2013, es decir, los arriba señalados.

3. Por otro lado, el Decreto señala las siguientes precisiones adicionales:

3.1 El Ministerio de Salud y Protección Social deberá realizar los ajustes necesarios en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes- PILA – para permitir la materialización de las modificaciones ya mencionadas.

3.2 Las personas que venían beneficiándose del mecanismo de protección al cesante en vigencia del decreto No. 448 del 27 de marzo de 2020 o la Ley 1636 de 2013, lo seguirán haciendo en las mismas condiciones.

Beneficio de protección al cesante consistente en el pago de 2 SMMLV

Finalmente, conviene aclarar que el Decreto 488 de 2020 estableció un beneficio adicional mientras subsistan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica que, que puede ser otorgado a los trabajadores cesantes trabajadores dependientes o independientes, cotizantes en las categorías A y B, que hayan realizado aportes a las Cajas de Compensación Familiar por lo menos durante un año continuo o discontinuo en los últimos cinco (5) años. El beneficio en cuestión consiste en el pago de dos (2) smmlv, divididos en tres (3) mensualidades iguales.

Ahora bien, como se había advirtió inicialmente, en virtud del artículo 1 del Decreto 1508 de 2014, también quedaron cobijados bajo la protección de los mecanismos de protección al cesante, los trabajadores que se encuentren en suspensión temporal involuntaria del contrato de trabajo, por las causales de fuerza mayor o caso fortuito y por la suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, razón por la cual, a nuestro juicio el beneficio creado por el decreto 488 de 2020 también resulta aplicable a este grupo de trabajadores.

Sin perjuicio de lo anterior, el Decreto 770 de 2020 creó un auxilio para trabajadores dependientes de los postulantes del PAEF que cumplan con los siguientes requisitos: i) se les haya suspendido su contrato de trabajo o se encuentren en licencia no remunerada en los meses de abril, mayo o junio de 2020, ii) devenguen hasta cuatro (4) smlmv, iii) no se encuentren cubiertos por programas de ayuda social.

El beneficio consiste en otorgar hasta por tres (3) meses un pago por valor de ciento sesenta mil pesos ($ 160.000) mensuales.

Así las cosas, consideramos que los beneficios contemplados en los Decretos 488 de 2020 y 770 de 2020 son compatibles, razón por la cual podrán ser solicitados de manera conjunta.

Lo anterior, en la medida que tienen fuentes y requisitos diferentes, y así mismo, se encuentran dirigidos a diferentes grupos de trabajadores o que se encuentran en diferentes circunstancias de hecho.

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Autor: Juan Sebastián López, Nicolás Yemail Charum.
Contacto: [email protected] , [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: Junio 05 del 2020.

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