Sebastián Mejía

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Cuando se tiene un trabajador que vive en el extranjero, ¿continuamos obligados a cotizar a Seguridad Social?

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De acuerdo con la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social está conformado principalmente por tres subsistemas, a saber: salud, pensiones y riesgos laborales. En ese sentido, a continuación, se expondrá el tratamiento de los aportes a cada uno de estos subsistemas para aquellos trabajadores que se encuentran ejecutando su contrato de trabajo en el exterior.

SUBSISTEMA DE SALUD:

El trabajador residente en el exterior puede estar eximido de la obligación de realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud. En efecto, el numeral 5 y Parágrafo 1 del Artículo 2.1.3.17 del Decreto 780 de 2016, permiten terminar la inscripción del afiliado y de su núcleo familiar en la EPS, así:

“La inscripción en la EPS en la cual se encuentra inscrito el afiliado cotizante y su núcleo familiar, se terminará en los siguientes casos:

5. Cuando el afiliado Cotizante y su núcleo familiar fijen su residencia fuera del país y reporte la novedad correspondiente a la EPS o a través del Sistema de Afiliación Transaccional.

“Parágrafo 1. Cuando el afiliado cotizante y su núcleo familiar fijen su residencia fuera del país deberán reportar esta novedad a más tardar el último día del mes en que ésta se produzca y no habrá lugar al pago de las cotizaciones durante los periodos por los que se termina la inscripción.(Subraya fuera de texto)

En este sentido, el Subsistema de Salud permite, expresamente, que un trabajador y, por ende, también su empleador, dejen de cotizar a Salud si dicho trabajador se encuentra viviendo por fuera del país. Esto, entendiendo que el mismo Sistema establece que las distintas EPS, junto con sus respectivas redes de IPS, sólo podrán prestar sus servicios y tener cobertura en Salud dentro del territorio colombiano. Así, si el trabajador vive fuera del país, puede escoger no continuar aportando a este Subsistema en particular.

Ahora bien, la norma aclara que no basta sólo con que el trabajador viva fuera del país, sino que si este tiene un(a) cónyuge, hijos, o incluso padres, que sean sus beneficiarios dentro del sistema, estos también deberán haberse radicado por fuera del país. De lo contrario, si alguno de dichos beneficiarios mantiene su residencia en Colombia, tanto el trabajador como el empleador deberán seguir cotizando a salud para asegurar la cobertura sobre el núcleo familiar de dicho trabajador.

De igual manera, si bien la redacción del Parágrafo 1 establece que la novedad se debe reportar a más tardar el último día del mes en que se fijó la residencia en el exterior, la verdadera finalidad del artículo es que no se deje de aportar a Salud sin antes haber hecho el reporte, por lo que esto no será inconveniente para hacer el movimiento en la afiliación. Se debe hacer el reporte y sólo luego de que este sea debidamente tramitado es que se puede dejar de realizar el aporte. Concordantemente, se debe realizar una verificación de la planilla que se esté utilizando, pues hemos encontrado en la práctica que algunas de las operadoras de planilla todavía no tienen esta novedad habilitada, aunque ya la mayoría se han ajustado de conformidad.

Por último, como mecanismo de consulta adicional que permite confirmar lo explicado anteriormente, el Concepto 302203 del 24 de septiembre de 2009 del Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), estableció que:

“(…) el Sistema General de Seguridad Social en Salud está sujeto a un principio de territorialidad, según el cual, el sistema tiene por objeto la prestación de servicios de salud a todos los colombianos, en el territorio nacional, principio que no tiene un carácter absoluto, cuando el colombiano reside en territorio extranjero, razón por la cual, se considera que esta situación hace que esta persona se encuentre fuera del alcance de la Ley 100 de 1993, lo cual nos lleva a concluir frente al caso indicado en su comunicación, que el trabajador al prestar su actividad laboral en el exterior no está obligado a cotizar en salud y por ende ni el trabajador ni el empleador deben concurrir en el pago del aporte en comento.”

SUBSISTEMA DE PENSIONES:

El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones, en forma obligatoria: “Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. (…)”

Por su lado, serán voluntarios: “Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley. (…)” (Negrilla por fuera del texto).”

Con base en lo anterior, se tiene que todos los colombianos vinculados a través de un contrato de trabajo, así su ejecución se realice en el extranjero, continúan estando obligadas a cotizar a pensión. Si bien la redacción de la norma al referirse a los afiliados voluntarios daría a entender que los colombianos residentes en el exterior pueden decidir no cotizar a pensiones, eso sólo es posible si no hacen parte de los afiliados obligatorios y, como se vio al inicio, toda persona vinculada con un contrato de trabajo regido por la normatividad colombiana es un afiliado obligatorio al Subsistema de Pensiones.

SUBSISTEMA DE RIESGOS LABORALES:

La Ley 1562 de 2012 en su Artículo 2 Numeral primero literal (a) define quienes son los afiliados obligatorios al sistema de riesgos laborales, en ese sentido serán afiliados obligatorios:

Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación.”

Tal y como se observa del articulado indicado anteriormente, así como del resto de la Ley 1562, no existe una exclusión expresa para aquellos trabajadores que estén vinculados mediante contrato de trabajo con una empresa radicada en Colombia. De manera que, así un trabajador se encuentre prestando sus servicios fuera del país, su empleador continuará obligado a realizar las cotizaciones al Subsistema de Riesgos Laborales.

Ahora bien, aun a pesar de esta obligación, las ARL en principio sólo cubrirán aquellos accidentes y enfermedades que sean de origen laboral y que ocurran dentro de territorio colombiano. Sin embargo, conociendo las actuales tendencias de trabajo, estas entidades han comenzado a generar un portafolio de servicios para cobertura en salud para trabajadores que laboren por fuera del país, a través de pólizas de salud que la ARL contrata a nombre del trabajador que corresponda.

Sin embargo, lo que se está viendo en la práctica es que estas pólizas sólo tienen una cobertura temporal, de entre 3 y 4 meses como tiempo máximo, razón por la cual no son una opción realmente útil para aquellos trabajadores que se trasladen permanentemente al exterior. Esperamos que este portafolio de servicios de las ARL crezca cada vez más, ojalá hasta el punto de existir una póliza permanente, aunque ciertamente el hecho de que esta posibilidad exista actualmente – así sea de manera transitoria – puede ser de gran utilidad y tranquilidad para las empresas que, con razón, sienten preocupación frente a la posibilidad de que un trabajador se accidente mientras labora en el exterior y los riesgos de reclamación que eso puede conllevar.

Por lo anterior, se ha recomendado que, con el fin de evitar discusiones futuras sobre una eventual culpa patronal en caso de que ocurra algún accidente o enfermedad en la ejecución de las labores, se verifique y/o garantice una cobertura por lo menos mediante un seguro médico privado en el país donde resida el trabajador. Inclusive, algunas ARL en el país ya cuentan con servicios de atención en el exterior mediante ciertos aliados comerciales.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, cuando una empresa radicada en Colombia tiene uno o varios trabajadores viviendo en el exterior, existe la posibilidad de que ambas partes estén exentas de cotizar a Salud, siempre que el núcleo familiar beneficiario en salud del trabajador también se encuentre viviendo en el exterior, pero no estarán exentas de cotizar a Pensiones y Riesgos Laborales. Para este último, existen algunas ofertas de servicio por parte de las ARL, para la contratación de pólizas de salud en ciertos países, pero estas tienden a ser de carácter temporal, razón por la cual se hace viable que el empleador, si así lo desea y para mitigar riesgos, contrate dicha póliza directamente.

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Autor: Mónica Andrea Rivera García y Sebastián Mejía Paternina.
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Fecha de publicación: marzo 28 de 2022.

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Aislamiento obligatorio de trabajadores ¿Se debe reconocer el pago?

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Desde los inicios de la pandemia del COVID-19 y del aislamiento obligatorio en nuestro país, se presentaron ciertos escenarios en que las personas podían resultar con contagio positivo de COVID-19, debiendo estar en aislamiento selectivo en sus hogares sin posibilidad de salir, con la dificultad que a estas personas no se les emiten incapacidades.

Esto significa un problema, puesto que los empleadores quedaron con la pregunta de si esos días, que no reconoce el Sistema de Salud, debían ser remunerados o no por el empleador.

El pasado 10 de agosto el Ministerio de Salud expidió el Decreto 1109 de 2020, en el cual de manera superficial se dirigen a este problema. El artículo 8 de este Decreto establece que, para aquellos casos de personas cotizantes que tengan diagnóstico positivo de COVID-19 pero que no les generen incapacidad, deberán ser priorizados para realizar teletrabajo o trabajo en casa, durante el término del aislamiento obligatorio.

Sin embargo, esto no resuelve el problema de raíz, pues todavía queda duda sobre aquellos trabajadores que tienen cargos y funciones que no son compatibles con teletrabajo o trabajo en casa debido a que no pueden cumplirse de manera remota – por ejemplo, mensajeros, personal asignado a plantas de producción, personal asignado a archivo o vendedores en tienda. Incluso, el problema se agrava cuando consideramos que el mismo Decreto 1109, en su artículo 7, indica que tendrán aislamiento selectivo personas sospechosas de contagio y aquellas que hayan tenido contacto con casos confirmados así como sus núcleos familiares, a las cuales tampoco les están emitiendo incapacidades.

Para estos casos de trabajadores que con o sin diagnóstico, de cualquier manera no tienen incapacidad y no es posible que realicen teletrabajo o trabajo en casa, consideramos que no es obligatorio el pago de salario. Esto, considerando que (a) el Sistema de Salud no reconoce prestación alguna si no hay incapacidad; (b) si el empleador no recibe la prestación del servicio, no debe estar obligado a pagar el salario; y (c) el trabajador tiene una imposibilidad de laborar que es justificada – por tratarse de una orden médica – pero que no puede ser imputable al empleador.

Sin embargo, debemos resaltar que al trabajador no se le podrá sancionar o castigar por no presentarse a laborar, pues en realidad cuenta con una excusa (justificación) válida para ello

– la orden médica de aislamiento obligatorio, sea por sospecha o por diagnóstico confirmado. Así, se genera una ausencia justificada, que no puede ser sancionada pero al mismo tiempo no tiene que ser remunerada. A continuación, presentamos un cuadro resumen de lo anteriormente expuesto:

ESTADO DEL TRABAJADOR RESULTADO
Diagnóstico confirmado CON incapacidad Los primeros dos (2) días los reconoce el empleador y los siguientes los debe reconocer la EPS – hasta el día 180 si es que procede. Para aquellos trabajadores asignados al sector salud, se entiende que el contagio es derivado de la labor que realiza, por lo cual se considera una enfermedad laboral. Para estos casos, la ARL reconocerá el 100% de la incapacidad desde el día 1 (Decreto 676 de 2020).
Diagnóstico confirmado SIN incapacidad y con aislamiento obligatorio De debe asignar teletrabajo o trabajo en casa, y sólo si no es posible el trabajo remoto, se da una ausencia justificada sin el pago de salario. Las empresas tienen la posibilidad de explorar otras alternativas ya conocidas como otorgar vacaciones pendientes o anticipadas, licencia remunerada compensable en tiempo más adelante con autorización de descuento, entre otras.
No hay diagnóstico confirmado, SIN incapacidad y con aislamiento obligatorio. Se debe asignar teletrabajo o trabajo en casa, y sólo si no es posible el trabajo remoto, se da una ausencia justificada sin el pago de salario. Las empresas tienen la posibilidad de explorar otras alternativas ya conocidas como otorgar vacaciones pendientes o anticipadas, licencia remunerada compensable en tiempo más adelante con autorización de descuento, entre otras.

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Autor: Sebastián Mejía.
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: Agosto 24 del 2020.

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Decreto 815 de 2020 Extensión del PAEF

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El Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF) consagrado por los Decretos 639 y 677 de 2020 fue recientemente modificado y ampliado por el Decreto 815 del 4 de junio de 2020.

Dentro de las novedades y modificaciones instauradas al PAEF por el Decreto 815 se encuentran las siguientes:

Periodicidad del beneficio:

El Decreto 815 de 2020 amplió el alcance del subsidio del PAEF, permitiendo que los beneficiarios lo puedan obtener hasta por cuatro (4) veces, por una (1) vez mensual, en los meses de mayo, junio, julio y agosto.

Esto, no sólo permitirá acceder al beneficio por un mes adicional al que estaba previsto, sino también los empleadores, que por cualquier motivo no hubieran cumplido con los requisitos iniciales para acceder al beneficio en el mes de mayo, podrán compensar lo que no recibieron en mayo con el beneficio del mes de agosto.

Beneficiarios y requisitos:

Los beneficiarios son los mismos que aquellos incluidos en el Decreto 677 – personas jurídicas, personas naturales, consorcios y uniones temporales. Dentro de los requisitos, salvo el límite de los cuatro meses de acceso al beneficio, aplican los mismos establecidos anteriormente – haberse constituido el 1º de enero de 2020, contar con inscripción en el registro mercantil realizada o renovada en el año 2019, demostrar la disminución en ingresos por lo menos del 20% según la reglamentación del Ministerio de Hacienda, y que no se haya estado obligado a restituir el subsidio del PAEF.

Sin embargo, no será necesario contar con la inscripción en el registro mercantil para las personas naturales y jurídicas que tengan licencia de funcionamiento de establecimientos educativos no oficiales, expedida por la Secretaría de Educación. Tampoco deberán contar con el registro mercantil las entidades sin ánimo de lucro obligadas a presentar declaración de renta o declaración de ingresos y patrimonio, e información exógena en medios magnéticos para el año gravable 2019, pero estas deberán presentar copia del Registro Único Tributario.

Igualmente, gozan de la exoneración de registro los consorcios y las uniones temporales, quienes no podrán solicitar doblemente el beneficio a través de los miembros que los conforman y deberán presentar su RUT.

Exención de retención en la fuente:

El artículo 6 del Decreto 815 de 2020 estableció que los pagos por concepto del subsidio del PAEF no están sujetos a Retención en la Fuente, puesto que está condicionado a que ese dinero será enteramente destinado al pago de la nómina. Sin embargo, no excluye la aplicación del Impuesto sobre la renta que esté a cargo de los beneficiarios del programa que reciban el aporte estatal.

Casos de sustitución patronal:

Cuando se presente una sustitución patronal en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, los trabajadores que hubiere recibido el nuevo empleador deberán cumplir con los requisitos de cotización en el mes completo al sistema de Seguridad Social a través del PILA con un ingreso base de cotización de 1 SMLMV o más y de no reporte de la novedad de suspensión temporal o de licencia no remunerada en el mes inmediatamente anterior al de postulación.

En todo caso, para efectos de demostrar la reducción de los ingresos en por lo menos un 20%, según la metodología ya reglamentada por el Ministerio de Hacienda, cuando corresponda se deberán comparar los ingresos del empleador sustituido y del nuevo empleador, para lo cual la UGPP podrá solicitar documentación adicional con el fin de verificar esta condición.

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Autor: Sebastián Mejía.
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Fecha de publicación: Junio 11 del 2020.

Imagen Empresas exceptuadas deben realizar protocolo de bioseguridad y movilidad

Empresas exceptuadas deben realizar protocolo de bioseguridad y movilidad

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Mediante el Decreto 593 de 2020 y luego con el Decreto 636 de 2020, el Gobierno Nacional inició una fase de reactivación económica para ciertos sectores de la economía, comenzando específicamente con las industrias de la manufactura y de la construcción. Paralelamente, el Ministerio de Salud emitió la Resolución 0666 del 24 de abril de 2020, adoptando el protocolo general de bioseguridad para mitigar y controlar el impacto del COVID-19 seguido de algunas resoluciones que adoptaron protocolos específicos para ciertas industrias.

A partir de estas reactivaciones y de la obligación de adoptar los protocolos por parte de las Empresas, para el caso de Bogotá, la Alcaldía en un primer momento emitió el Decreto Distrital 121 del 26 de abril de 2020 y, en su artículo 1º, estableció que las empresas de los sectores económicos exceptuados del aislamiento obligatorio debían ingresar a un enlace habilitado para registrar su Plan de Movilidad y sus Protocolos de Bioseguridad. Sin embargo, al ingresar al enlace habilitado sólo se encontraba la posibilidad de registro para las empresas de los sectores construcción y manufactura, los cuales específicamente requieren de autorización para poder operar.

Así, se entendió que había una imposibilidad de cumplir con ese registro para las Empresas que hubieran estado exceptuadas desde antes del proceso de reactivación económica. Sin embargo, el 10 de mayo de 2020 la Alcaldía de Bogotá emitió el Decreto Distrital 126 de 2020, y en su artículo 15 estableció que la totalidad de las empresas que estuvieran exceptuadas del aislamiento obligatorio, tienen la obligación de realizar el registro de sus Protocolos de Bioseguridad y su Plan de Movilidad, a través del mismo enlace habilitado anteriormente (https://bogota.gov.co/reactivacion-economica), aunque se establecieron algunas diferencias importantes entre distintos sectores, así:

Para las empresas que hubieran estado exceptuadas desde el 22 de marzo de 2020, es decir desde antes de la reactivación económica:

  • Están obligados a registrar en su formulario, los protocolos de bioseguridad y los planes de movilidad segura que ya han implementado.
  • Tienen un plazo de quince (15) días contados desde el 10 de mayo para realizar este registro. Debido a que la norma no especifica si se trata de días hábiles o calendario, deben ser tomados como quince (15) días hábiles, razón por la cual el plazo finaliza el 1 de junio de 2020.
  • Durante este tiempo, estas Empresas podrán continuar operando como lo han venido haciendo, aplicando sus protocolos de bioseguridad y plan de movilidad.
  • Esto implica que las empresas que ya venían exceptuadas desde el inicio, no requieren de autorización para poder operar, pero igualmente tienen la obligación de reportar.

Para las empresas de los sectores de manufactura, construcción o comercio, exceptuadas a partir de los Decretos 593 y 636 como parte del plan de reactivación económica:

    • Todavía les continúa aplicando lo dispuesto por el Decreto Distrital 121 de 2020, razón por la cual deben obtener la autorización por parte de la Secretaría Distrital de Salud para poder iniciar sus operaciones.
    • Para obtener esta autorización, deben cumplir con la obligación de registro de sus protocolos de bioseguridad y plan de movilidad, a través del enlace habilitado.
    • Una vez realicen la inscripción y se expida por parte de la administración distrital la autorización vía correo electrónico, las empresas de estos sectores podrán dar inicio a sus labores.
    • Las empresas de estos sectores que ya hubieran recibido autorización y hubieran iniciado sus labores, pero que no hayan registrado su Plan de Movilidad, deberán hacerlo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en la que comenzaron nuevamente a laborar.
    • Finalmente, como puntos generales a tener en cuenta, resaltamos los siguientes:
    • El enlace para realizar el registro de las empresas exceptuadas desde el inicio del aislamiento obligatorio ya se encuentra habilitado. Para esto, deben ingresar a https://bogota.gov.co/reactivacion-economica, y luego deben hacer seleccionar la opción que dice:
      Imagen Registro de empresas en operación desde el 22 de marzo
    • Tanto el registro de los protocolos de bioseguridad y los planes de movilidad segura se entenderán rendidos bajo la gravedad de juramento.
    • Dentro de los Planes de Movilidad que se registren, se deberá tener en cuenta y respetar las  imitaciones horarias establecidas por el Distrito, especialmente en el artículo 17 del Decreto 126:
      1. Sector de la construcción: Entre las 10:00 a.m. a 7:00 p.m.
      2. Comercialización al por menor y detal de productos y servicios no esenciales. Entre las 12:00 del medio día a las 11:59 p.m.
      3. Sector de manufactura: Deberán establecer turnos de ingreso entre las 10:00 a.m. y las 5:00 a.m.

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Autor: Sebastián Mejía.
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Fecha de publicación: Mayo 21 del 2020.

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