Iván Carvajal

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Gerentes públicos: Llamados a indagar sobre actividades y nexos de sus contratistas

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Con ocasión de recientes situaciones expuestas masivamente en medios de comunicación, relacionadas con presuntos conflictos de intereses o tráfico de influencias de servidores públicos con familiares, cónyuges, compañeros o compañeras permanentes que han suscrito múltiples contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con entidades estatales, el Gobierno Nacional ha reaccionado impartiendo lineamientos que se traducen en mayores cargas para las autoridades y, en particular, para sus representantes legales, ordenadores del gasto y funcionarios delegados o autorizados a suscribir esta clase de contratos.

Así, se observa que mediante la Directiva Presidencial No. 01 de 2022, se instruye principalmente a las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, e igualmente se invita a las entidades territoriales y órganos de las demás ramas del poder público a lo siguiente:

  • Antes de suscribir cualquier contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, se debe verificar si el futuro contratista, sea persona natural o jurídica, tiene suscrito otros contratos de la misma naturaleza con entidades estatales; para ello, pueden valerse del Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP y el Portal Anticorrupción de Colombia – PACO.
    Es importante destacar aquí que, no se encuentra prohibido ni restringido desde las normas vigentes que una persona natural o jurídica suscriba y ejecute múltiples contratos de prestación de servicios, salvo que por disposición voluntaria y contractual se disponga una exclusividad del servicio para una determinada entidad estatal. Además, considerando la autonomía técnica y administrativa característica de un contrato de prestación de servicios, resulta viable la celebración y ejecución de diversos contratos. No obstante, la Directiva instruye la verificación con el fin de que la entidad estatal determine la capacidad del contratista para ejecutar el contrato, infiriendo la necesidad de analizar la disponibilidad de tiempo para cumplir las actividades.
  • Como garantía de poder verificar la existencia de múltiples contratos con el Estado y también posibles nexos familiares o de afinidad entre contratistas y servidores, todas las entidades deben ingresar la información de sus contratistas en el Sistema de Información de Gestión del Empleo Público – SIGEP, así como la información de los contratos en el SECOP.
    Se recuerda que el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 modificó el artículo 13 de la Ley 1150 de 2011 y dispuso que las entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública deberán publicar en el SECOP toda la información relacionada con su actividad contractual, entendiéndose esta como “los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.” Esto debe cumplirse en un periodo de seis (6) meses, de transición que contempla la Ley, el cual culmina el 18 de julio de 2022.
  • Consultar constantemente y hacer seguimiento continuo en las distintas plataformas electrónicas del Estado sobre contratos de prestación de servicios celebrados y sus modificaciones para identificar posibles conflictos de interés. La Directiva implica entonces que las entidades públicas deben disponer de personal para hacer un seguimiento periódico a todos sus contratistas, los cuales en algunos casos son numerosos, para detectar si han suscrito otros contratos con entidades estatales o se celebró un contrato por parte de un familiar de un servidor público perteneciente a la autoridad, entre otros aspectos.
    Se destaca que la Directiva le impone al Departamento Administrativo de la Función Pública implementar una funcionalidad en el SIGEP que permita generar un reporte donde conste si un servidor público tiene familiares, hasta el segundo grado de afinidad y segundo grado de consanguinidad, con contratos de prestación de servicios con entidades estatales.

De otro lado, la Directiva indica que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente enviará semestralmente a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP la información sobre contratos de prestación de servicios con el fin de que esta última, verifique los aportes al sistema de seguridad social efectuados por los contratistas frente a los honorarios pactados y devengados. Esta medida busca eliminar la práctica consistente en que un contratista persona natural, al tener múltiples contratos, cotiza por aquel de mayor valor y con este aporte cobra sus honorarios causados por los demás contratos sin realmente cotizar por cada uno de ellos.

Todas las anteriores directrices, impactarán la gestión de la contratación estatal, generando mayores cargas operativas en las entidades al tiempo de crear un ambiente de mayor responsabilidad por parte de los gerentes públicos que intervengan en el trámite o celebren contratos, aún si no llegare a evidenciarse la configuración de causales de inhabilidad o incompatibilidad para celebrar contratos estatales.

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Autor: Iván Carvajal.
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Fecha de publicación: marzo 25 de 2022.

Imagen Uso de medios electrónicos en las actuaciones administrativas

Uso de medios electrónicos en las actuaciones administrativas

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La nueva normalidad en las que nos encontramos con ocasión de la pandemia generada por el virus COVID-19, ha generado que, en forma prevalente, tanto ciudadanos como la Administración Pública hagan uso de los medios electrónicos para adelantar todas sus actuaciones y procedimientos, lo que ha enfocado la atención sobre este tema.

Aquí, es importante recordar que los medios electrónicos en los procedimientos administrativos no son una “nueva” creación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adoptado con la Ley 1437 de 2011, ni tampoco del Decreto Legislativo 491 de 2020, emitido con ocasión del estado de excepción que regía en ese momento.

Los medios electrónicos ya se encontraban expresamente implementados en Colombia y con validez en las actuaciones ante la Administración desde la Ley 527 de 1999, conocida como la Ley de Comercio Electrónico; en ella, su artículo 12 dispuso que “En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.”

No obstante lo anterior, y sin desconocer el avance que en los últimos años las autoridades públicas han tenido sobre el uso y tratamiento de documentos en mensaje de datos, es válida la reflexión de que tuvimos que entrar en una situación como la presente, para que en forma masiva y generalizada, se le diera validez real a esta clase de información.

Conviene entonces, destacar las reglas principales, incluidas aquellas propias de la actual emergencia sanitaria y que permanecerán -por ahora- hasta el 31 de agosto de 2020, a tener en cuenta al utilizar medios electrónicos en los procedimientos administrativos:

  1. Es obligatorio para los ciudadanos y administrados, reportar a las entidades públicas una dirección para ser notificados por correo electrónico de las decisiones; esto aplica tanto al iniciarse un procedimiento o cuando el particular interviene por primera vez en este, así como para todas aquellas actuaciones que están en curso. En consecuencia, si una persona esta siendo objeto de una actuación administrativa, debe informar a la entidad competente su dirección electrónica para notificaciones o comunicaciones (vigente durante la emergencia sanitaria).
  2. Todas las notificaciones o comunicaciones de actos administrativos se deben realizar por correo electrónico; en caso de no poder realizarse se adelantará el procedimiento de notificación ordinario (citación para notificación personal y aviso de notificación, de ser el caso).(vigente durante la emergencia sanitaria).
  3. La notificación de los actos se surte a partir de la fecha y hora en que se compruebe que se accedió al contenido del acto administrativo, circunstancia que debe certificar la entidad a través de los medios técnicos e idóneos que tenga a disposición. No basta entonces con el envío del mensaje de notificación, ni siquiera el recibo del mismo en el buzón de correo del destinatario, sino constatar que se haya efectivamente leído el contenido del mensaje y por ende accedido a su información.
  4. La regla general, por fuera del escenario de la emergencia sanitaria, y aún para los casos en que el particular no haya suministrado la dirección de correo electrónico, es que la notificación en forma electrónica sólo procede con la autorización expresa del interesado.
  5. En caso de estar corriendo un término para una actuación dentro de un procedimiento, esta se entiende hecha si es efectuada por correo electrónico o por otro medio electrónico hasta antes de las doce de la noche, con independencia de que la entidad, de acuerdo a su sistema de gestión documental, le otorgue radicación del día hábil siguiente.
  6. Los actos administrativos tienen validez y efectos con firmas escaneadas, no se requiere contar de firma digital. (vigente durante la emergencia sanitaria).
  7. El mensaje de datos emitido por la autoridad pública para acusar recibo de una comunicación, será prueba tanto del envío hecho por el interesado como de su recepción.
  8. Cuando fallen los medios electrónicos de la autoridad pública, y ello impida a las personas enviar sus escritos, peticiones o documentos, el remitente podrá insistir en su envío dentro de los tres (3) días siguientes, o remitir el documento por otro medio dentro del mismo término, siempre y cuando exista constancia de los hechos constitutivos de la falla en el servicio.
  9. Todas las autoridades deben contar con mecanismos de recepción de peticiones en forma electrónica o de mensaje de datos, sea habilitando un correo electrónico, ventanillas o sistemas de atención de peticiones, quejas y reclamos; en cualquier caso, están obligadas a darles respuesta de fondo en los términos de Ley.

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Autor: Iván Carvajal.
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Fecha de publicación: Julio 28 del 2020.

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Nuevas reglas del contencioso administrativo

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Con la expedición del Acuerdo No. PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020 por parte del Consejo Superior de la Judicatura, tenemos, por ahora, definido, que a partir del 1 de julio de 2020 se reanudan los términos judiciales y la atención en general de la Rama Judicial; lógicamente, esto último no ocurrirá en las mismas condiciones de “normalidad” existentes antes de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio. En efecto, veremos un servicio de administración de justicia enfocado a una atención mediante el uso de herramientas tecnológicas como regla general y, de manera excepcional y bajo los parámetros de bioseguridad correspondientes, el desarrollo de actividades en forma presencial.

Así, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la excepción, y frente a esta, el Presidente de la República introdujo unos pocos pero significativos cambios en el trámite de los procesos, marcados por el ánimo de evitar al máximo la celebración de audiencias o diligencias presenciales. Fue así, como a través del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020 se introdujeron reglas generales de procedimiento que aplican también a los procesos adelantados ante esta jurisdicción, al igual que disposiciones especiales; en ese sentido, destacamos, las siguientes:

  • Notificación de la sentencia por correo electrónico. Aquí, es importante recordar que la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA) ya contemplaba esta forma de notificación para la sentencia, aplicable a las entidades públicas, particulares que cumplen funciones públicas y los particulares inscritos en el registro mercantil que desde la admisión están siendo notificadas electrónicamente.
    En este sentido, consideramos que la regla aplicable es la del artículo 203 del CPACA, de por lo que la notificación se surte como allí se indica y no a los dos (2) días siguientes al envío.
  • Notificaciones por estado electrónico. Esta figura ya existe en el proceso contencioso, de forma que no hay novedad por ello en la jurisdicción. No obstante, en cuanto a los traslados por secretaría, la norma establece que el mismo se surte no por constancia secretarial o fijación en lista, sino a los dos (2) días hábiles del envío del escrito objeto de traslado con copia a los sujetos procesales.
  • Trámite de excepciones previas y mixtas. La norma señala que su traslado es de tres (3) días y corre en la forma señalada en el artículo 110 del Código General del Proceso (fijación en lista, por Secretaría) y se tramitarán conforme a este Código y no al CPACA, lo que implica que la decisión sobre estas se emite antes de la audiencia inicial, mediante providencia que es susceptible de recurso de apelación o súplica según el caso.
    Aquí, es importante destacar que la norma permite que dentro del término de traslado se subsane el vicio, defecto o situación que sirve de motivo para fundar la excepción, de forma que pueda el Juez al resolver, por escrito, dar por saneado el proceso y continuar con su trámite. No obstante, consideramos que la facultad de adoptar medidas de saneamiento en forma oficiosa por parte del Juez se mantiene, aún si no se realiza en la audiencia inicial, sino al momento de decidir sobre la excepción, en consonancia con lo señalado en el numeral 2º del artículo 101 del Código General del Proceso y con la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha precisado que no todas las excepciones previas dan lugar a la terminación del proceso, por lo que, aún estando comprobadas, el Juez debe adoptar las medidas para sanearlas, si ello resulta posible.
  • Sentencia anticipada. La denominada “sentencia anticipada” ocurre cuando se prescinde de la realización de la audiencia inicial, en los siguientes casos:

– Asuntos de puro derecho o donde no es necesario practicar pruebas, previo traslado para alegar de conclusión, por escrito, por el término de diez (10) días.

– De común acuerdo por las partes, mediante solicitud elevada al Juez. Si la solicitud se da en el curso de una audiencia, se corre traslado para alegar de conclusión en forma oral dentro de la misma; si se hace por escrito, el traslado será de la misma manera en el término de diez (10) días.

– Desde el inicio de la audiencia inicial y hasta la terminación de la audiencia de pruebas, si el Juez encuentra probadas la cosa juzgada, transacción, conciliación, caducidad, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa, se dicta la sentencia oralmente o por escrito, según el caso, sin previo traslado para alegar de conclusión.

– Cuando se presenta allanamiento a la demanda.

Nos afrontamos así, a una nueva realidad procesal que demanda la mayor diligencia, eficiencia y lealtad de todos los intervinientes y autoridades, de modo que recae en el trabajo conjunto, colaboración y razonabilidad de las decisiones, que la administración de justicia se reactive adecuadamente y supere con satisfacción las dificultades que el actual entorno le impone.

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Autor: Iván Carvajal.
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Fecha de publicación: Junio 12 del 2020.

Imagen 5 PREGUNTAS SOBRE EL IMPUESTO SOLIDARIO Y SU APLICACIÓN

5 preguntas sobre el impuesto solidario y su aplicación a servidores públicos, contratistas y las megapensiones.

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¿A quienes les aplica el impuesto solidario?

A todos los servidores públicos que se refiere el artículo 123 de la Constitución Política, es decir, miembros de Corporaciones Públicas de elección popular (Senadores, Representantes a la Cámara, Concejales, Diputados), empleados públicos (de todos los órganos de todas las ramas del poder público, nacionales y territoriales, así como de los órganos autónomos) y los trabajadores oficiales, siempre que reciban un salario mensual de diez millones de pesos ($10.000.000) o más.

También son sujetos de este impuesto las personas naturales que tengan suscritos y en ejecución contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, que tengan pactada una remuneración mensual a título de honorarios de diez millones de pesos ($10.000.000) o más. No serán entonces sujetos del impuesto las personas jurídicas que hayan celebrado esta clase de contratos.

Igualmente, aplica frente a las mesadas pensionales que sean iguales o superiores a diez millones de pesos ($10.000.000).

¿Sobre qué valores se causa el impuesto?

Para los servidores públicos se causa el impuesto si las sumas de dinero por concepto de salario mensual son iguales o superiores a diez millones de pesos ($10.000.000). Para este efecto, es importante revisar el régimen de remuneración de cada clase de servidor a fin de determinar cuáles conceptos hacen parte del salario; así, aquellos beneficios que reciban los servidores por fuera de su asignación básica y que bajo las normas especiales son factor salarial, serán tenidos en cuenta para la aplicación del impuesto solidario.

Es necesario advertir que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en concepto 100208221-469, señaló que “las prestaciones sociales y los beneficios salariales que se perciban de forma mensual, bimestral, trimestral, cuatrimestral o cada cinco meses sí se encuentran incluidos dentro del concepto de salario y, en consecuencia, forman parte de la base gravable del impuesto.”

Disentimos de la anterior postura, por cuanto si bien el Decreto 568 de 2020 dispone que no están comprendidos dentro del concepto de salario las prestaciones sociales ni los beneficios salariales que se perciben semestral a anualmente, la misma norma, es clara y expresa en establecer que los sujetos pasivos son los servidores que devengan salarios “mensuales periódicos” y que el hecho generador del impuesto es el “pago o abono en cuenta salarios y honorarios mensuales periódicos”; así, se observa que la redacción de la norma es inequívoca en que el objeto del impuesto son las sumas de dinero que encuadren como parte del salario de un servidor público, siempre que su pago sea realizado en forma mensual.

Con todo, no puede olvidarse que es la DIAN quien ejerce la administración y recaudo del impuesto, así como la vigilancia sobre los agentes retenedores.

En el caso de los contratistas, el impuesto se causa sobre los honorarios mensuales que sean iguales o superiores a los diez millones de pesos ($10.000.000); en este sentido, si un contrato de prestación de servicios no contempla una forma de pago mensualizada (p.ej., un solo pago con la entrega de un producto en dos o tres meses, o varios pagos bimensuales o trimestrales) no puede ser afectado con el impuesto, independiente de su cuantía o el valor de los pagos.

Si un contratista presenta factura con IVA, el impuesto sólo se causará si el valor de los honorarios sin incluir el IVA es igual o superior a diez millones de pesos ($10.000.000).

Tanto para servidores públicos como para contratistas, la base sobre la que se calcula la tarifa del impuesto será el valor a pagar por concepto de salario u honorario mensual descontando la suma de un millón ochocientos mil pesos ($1.800.000).

¿El impuesto aplica a toda clase de contratos de prestación de servicios?

Es necesario precisar que la norma establece el impuesto únicamente para los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, que tratan los artículos 30 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, los cuales se celebran en forma directa. Además los sujetos pasivos sólo son los contratistas cuando estos sean personas naturales.

Los demás contratos de prestación de servicios que no corresponden a la tipología antes enunciada, por ejemplo, servicios de consultoría, interventoría, transporte y demás, no están sujetos al impuesto solidario.

¿Si un contratista tiene varios contratos de prestación de servicios, debe pagar el impuesto?

Respecto a esta inquietud debemos advertir que la DIAN, en el concepto referido en líneas anteriores, sostuvo lo siguiente: “Cuando un persona natural esté vinculada mediante 2 o más contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública, se deberán tener en cuenta la totalidad de los pagos o abonos en cuenta para efectos de determinar la sujeción pasiva, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. Los agentes de retención deberán determinar en estos casos, de conformidad con la información del SECOP, si procede la retención en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19, y validar con el sujeto pasivo y con las demás entidades públicas la información.”

Consideramos que la anterior conclusión de la autoridad de impuestos no tiene respaldo en el Decreto 568 de 2020, porque:

i. El impuesto solidario se causa en razón al pago de honorarios mensuales por contrato de prestación de servicios suscrito.

ii. Cada entidad pública opera como un agente de retención independiente.

iii. La norma no reguló el evento de pluralidad de contratos, no estableció un procedimiento para declarar dicha situación, ni los responsables o la forma de efectuar retenciones en ese evento, aspectos que tampoco la DIAN precisó en su concepto.

En este sentido, nuestra postura es que, si una persona natural cuenta con dos (2) o más contratos de prestación de servicios suscritos con distintas entidades públicas, debería ser sujeto del impuesto en forma independiente, si los honorarios mensuales de cada uno ascienden a la suma de diez millones de pesos ($10.000.000) o más.

Bajo esta óptica, la aplicación del concepto emitido por la DIAN generará muchas dificultades prácticas para las entidades públicas, ya que si bien pueden verificar en el SECOP si una persona natural cuenta con varios contratos de prestación de servicios, no existe un procedimiento ni claridad normativa sobre cómo interactúan en ese evento las distintas entidades para efectuar la retención a título de impuesto solidario.

¿Cuándo el Decreto se refiere a las “megapensiones”, significa esto que sólo aplica el impuesto para pensiones a cargo de fondos o administradoras públicas y con régimen especial?

El término “megapensiones” es una expresión que ha sido utilizada para referirse a las pensiones de algunos ex servidores públicos que, por disposiciones especiales en aplicación del régimen de transición, obtuvieron una mesada por encima del tope general de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales vigentes, situación que fue abordada en su momento por la Corte Constitucional.

Para efectos del impuesto solidario, se aclara que el uso del término “megapensiones” no corresponde en absoluto a lo referido en líneas anteriores. El impuesto se causa sobre toda clase de mesada pensional, con cargo a una administradora pública o privada, de un particular o ex servidor, siempre que sea igual o superior a los diez millones ($10.000.000) de pesos mensuales.

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Autor: Iván Carvajal.
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Fecha de publicación: Abril 24 del 2020.

Imagen Contratación pública hecha sencilla

Contratación pública hecha sencilla

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Modalidades de selección en la contratación pública:

LICITACIÓN PÚBLICA

La regla genera Se da cuando una Entidad Publica convoca de forma abierta y publica la invitación a participar. Pondera criterios técnicos (de calidad) y de precio (económicos).

CONTRATACIÓN DIRECTA

Casos particulares No requiere proceso de selección por convocatoria pública. Procede, por ejemplo, cuando solo un oferente en el mercado pueda suplir la necesidad de la Entidad y para la prestación de
servicios profesionales que solo puedan encomendarse a determinadas personas.

MÍNIMA CUANTÍA

convocatoria pública sencilla se da cuando el valor del bien o servicio a contratar no exceda el 10% de la menor cuantía de la Entidad contratante, cualquiera sea el objeto de la contratación.

SELECCIÓN ABREVIADA:

Licitación especial para casos particulares Por ejemplo, cuando los bienes y servicios a contratar son de  características uniformes o cuando se declare desierto un proceso de licitación pública.

CONCURSO DE MÉRITOS:

Convocatoria pública Para contratar servicios de creación intelectual, como consultorías, estudios y
diseños. Pondera criterios de experiencia y calidad.

TIPS PARA CONTRATAR CON EL ESTADO Y GANAR:

PLANEACIÓN.

IDENTI F IQUE:

¿Qué tiene para ofrecer y en qué condiciones puede venderlo?

¿Qué necesidades tiene el estado de proveerse de esos bienes y servicios?

Consulte el Secop donde está el plan anual de adquisiciones de las diferentes entidades del Estado.

HAGA SEGUIMIENTO:

A la apertura del proceso para que conozca con anticipación el proyecto de pliego que usted puede comentar oportunamente, solicitar cambios y presentar observaciones.

CONSTRUYA Y PRESENTES U OFERTA.

  • Tenga claro el plazo para presentar su oferta.
  • Reúna la documentación jurídica, técnica y económica.
  • Confirme que no le falte nada y suba la propuesta al Secop.

APROVECHE LAS OPORTUNIDADES QUE LA LEY LE OTORGA

ASISTA A LA AUDIENCIA DE ACLARACIÓN DEL PLIEGO Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS, ESTÉ ATENTO A LAS SOLICITUD ES DE ACLARACIÓN QUE PUEDA HACERLE LA ENTIDAD, LEA, ESTUDIE Y COMENTE EL INFORME PRELIMINAR DE EVALUACIÓN.

RECUERDE QUE PUEDE SUBSANAR LA OFERTA, PERO NO MEJORARLA, ES DECIR, SOLO POD RÁ SUBSANAR REQUISITOS QUE NO GENEREN PUNTAJE DENTRO DEL PROCESO.

PARTICIPE EN LA AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN DONDE PODRÁ COMENTAR EL INFORME FINAL DE ADJUDICACIÓN.

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Autor: Maria Camila Pereira , Iván Carvajal .
Contacto: [email protected] , [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: Febrero 27 del 2020.

Imagen Nociones básicas sobre subsanabilidad de las ofertas

Nociones básicas sobre subsanabilidad de las ofertas

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Los procesos de selección de contratistas en la Administración Pública son actuaciones administrativas sujetas a principios como el de planeación, transparencia, economía y responsabilidad, pero también al de eficacia, el cual implica que, en su desarrollo, las autoridades tienen la obligación de adoptar todas las medidas a su alcance para garantizar que cumplan con su cometido, el cual no es otro que lograr la escogencia de la mejor propuesta y la celebración del contrato estatal.

Lo anterior, sumado a la necesidad de preservar condiciones de igualdad y brindar la oportunidad para que los oferentes defiendan sus propuestas, ha hecho que la institución conocida como la subsanabilidad asuma una posición de gran relevancia entre muchas aquellas existentes hoy en el escenario de la contratación estatal.

La subsanabilidad se constituye hoy en día como un derecho, en cabeza de todos los proponentes, a corregir o enmendar su oferta ante defectos u omisiones que recaen sobre requisitos, exigencias o aspectos que no otorgan puntaje en el proceso de selección (requisitos habilitantes), según lo previsto en los respectivos pliegos de condiciones, de manera que no resultan determinantes para la comparación entre propuestas.

Al ser entonces un derecho, viene la consecuente obligación y deber de las autoridades públicas de solicitar, a los oferentes, los documentos e información necesaria para subsanar los defectos u omisiones, todo ello para evitar que las propuestas sean rechazadas o descartadas por el incumplimiento de exigencias formales e insustanciales.

Ahora, es importante precisar que la subsanabilidad se limita a permitir la corrección, precisión, aclaración, reparación, remedio o enmienda de requisitos habilitantes de la oferta y que no otorgan puntaje, mas en ningún caso faculta a modificarla o adicionarla, mejorándola; permitir esto conllevaría a otorgar una ventaja injustificada a un participante y por ende trasgredir los principios de igualdad, debido proceso y selección objetiva.

De otro lado, en relación con el término que cuentan los oferentes para ejercer el derecho de subsanación, la Ley 1882 de 2018 modificó el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, precisando que la oportunidad es el traslado del respectivo informe de evaluación, atendiendo la modalidad del proceso de contratación (por lo que se debe verificar en el pliego de condiciones este plazo), salvo lo dispuesto para el proceso de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta.

Otro aspecto para destacar, contenido en la mencionada Ley 1882 de 2018, es que la norma reiteró la imposibilidad de acreditar condiciones o hechos habilitantes acaecidos con posterioridad al cierre del proceso; en consecuencia, para todos los requisitos habilitantes, el hecho o circunstancia exigida debe haberse cumplido antes de esa oportunidad, con independencia que su prueba pueda ser allegada en ejercicio de la subsanabilidad. Por ejemplo, un pliego de condiciones exige como requisito habilitante una determinada autorización o licencia y que esta deba encontrarse expedida y vigente al momento del cierre del plazo de presentación de ofertas; en virtud de la subsanabilidad, el oferte que eventualmente haya omitido allegar el documento respectivo, podría hacerlo, dentro del traslado del informe de evaluación (en el que la entidad debe observar este defecto) siempre que el mismo demuestre que la autorización se otorgó antes del cierre. De ahí que, el Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos, haya distinguido entre el hecho o condición que funda el requisito habilitante exigido y la prueba de ello, lo primero es insubsanable, mas lo segundo sí.

Es necesario además que los oferentes tengan presente que si bien la regla legal vigente alude a la subsanación de todos aquellos requisitos o exigencias que no otorguen puntaje en el proceso, se ha considerado por la jurisprudencia, que existen unos requisitos esenciales de participación, que no otorgan puntaje, pero son insubsanables, como son la capacidad jurídica (del oferente, no la autorización del representante legal) y la inscripción o actualización en el Registro Único de Proponentes (RUP).

En cuanto a la garantía de seriedad de la oferta, la Ley 1882 de 2018 dispuso en forma expresa que su “no entrega” sería causal de rechazo, mientras los errores o falencias que pueda tener, una vez entregada oportunamente, son subsanables.

En conclusión, es hoy un imperativo para todas las autoridades que en sus procesos de contratación dirijan todo su actuar a mantener la pluralidad de las oferentes, mediante el deber de observar en el informe de verificación todas las falencias o defectos sobre requisitos habilitantes que puedan tener las propuestas, brindando adecuadamente la oportunidad de subsanarlos en los términos antes señalados; sólo a través de la pluralidad y la competencia, se puede lograr efectivamente escoger la mejor propuesta para la Administración y satisfacer así plenamente la finalidad de la contratación.

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Autor: Iván Carvajal.
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: Febrero 13 del 2020.

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