Al finalizar el primer año de la pandemia por el Covid-19 [1], fue expedida la Ley 2069 que tenía como objeto “impulsar el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas en Colombia”. Esta norma, específicamente en su artículo 17 estableció: “Teniendo en cuenta las nuevas circunstancias mundiales, habilítese el trabajo remoto más allá del teletrabajo, con el fin de garantizar la generación de empleo en el país, y la consolidación y crecimiento de las empresas.”
[1] La ley 2069 fue sancionada el 31 de diciembre de 2020.
Considerando que la norma antes transcrita había determinado la necesidad de reglamentación, en agosto de 2021 fue expedida la ley 2121, por medio de la cual se creó el “régimen de trabajo remoto”. En dicha norma se establecieron algunos aspectos sustanciales y procedimentales para la contratación mediante esta modalidad, así:
- Su aplicación únicamente es posible para personas domiciliadas en el territorio nacional o para empresas extranjeras que contraten trabajadores que se encuentren en Colombia.
- Condicionó la ejecución del contrato de trabajo a la ejecución a distancia y utilizando las nuevas tecnologías de la información. En este sentido indicó que, salvo situaciones excepcionales, el trabajador no debe hacer presencia en las instalaciones físicas del empleador.
- Todas las actividades precontractuales y contractuales deben desarrollarse privilegiando la contratación electrónica y sin imputar gastos al trabajador remoto.
- Se limitó la exclusividad laboral.
De manera particular, resaltamos que uno de los principios del trabajo remoto establecidos en la Ley 2121 (Art. 4 literal c.) es que “esta nueva forma de ejecución del contrato de trabajo no requiere un lugar físico determinado para la prestación de los servicios”. No obstante, y bajo el anterior contexto, el pasado 9 de abril de 2022 fue expedido el Decreto 555 de 2022 con la intención de regular las condiciones aplicables a las relaciones entre empleadores y trabajadores remotos. De esta regulación destacamos los siguientes elementos:
♦ Contenido del contrato de trabajo remoto: El contrato de trabajo remoto, en el que deberá privilegiarse el contrato electrónico, deberá contener:
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- Las funciones que desarrollará el trabajador remoto.
- Las condiciones físicas del puesto de trabajo. Aunque el trabajo es remoto e inicialmente, se indicaba que no era necesario un lugar físico determinado (Ley 2121/20), el nuevo Decreto exige determinarlo o por lo menos establecer unas condiciones específicas sobre éste.
- La relación de los elementos de trabajo, herramientas tecnológicas, equipos de cómputo, software y en general todos aquellos instrumentos que entregará el empleador al trabajador remoto para el desarrollo de sus funciones.
- Medidas de seguridad informática que deberá cumplir el trabajador remoto, responsabilidad en la custodia de los elementos de trabajo y procedimiento para entrega de elementos de trabajo.
- Eventos excepcionales en los cuales el trabajador remoto se debe hacer presente al centro de trabajo, tales como: i) Verificar estándares y requisitos que deben cumplir las herramientas y los equipos de trabajo para la realización de la labor. ii) Cuando para la ejecución de las labores del trabajador remoto, se deban instalar o actualizar manualmente en los equipos de trabajo algún tipo de software, programa, aplicación o plataforma. iii) Cuando el trabajador presente reiteradamente el incumplimiento de sus labores y eventualmente sea citado para procesos disciplinarios o investigativos.
Aunque la norma no señala expresamente la obligación de que el contrato de trabajo conste por escrito, en la práctica lo referido con anterioridad generaría tal obligación, por lo menos para evitar discusiones probatorias.
♦ Obligaciones del empleador dentro del contrato de trabajo remoto: Además de las consagradas en la Ley laboral, el empleador que opte por contratar a un trabajador remoto deberá, entre otras:
- Compartir con la ARL la copia del contrato de trabajo del trabajador remoto y diligenciar el formulario que se cree. Así mismo deberá informar a la ARL “el lugar de trabajo elegido para la prestación del servicio, así como cualquier cambio de lugar, indicando la jornada semanal, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y al centro de trabajo.”
- Incluir el trabajo remoto en su metodología para la identificación, evaluación, valoración y control de peligros y riesgos de la compañía.
- Suministrar equipos y medios de protección adecuados.
- Verificar de forma virtual las condiciones de higiene y seguridad industrial del lugar donde se desarrollarán las funciones.
♦ Obligaciones para el trabajador remoto: Además de las consagradas en la Ley laboral, el trabajador remoto deberá, entre otras:
- Participar en las actividades de prevención y promoción organizadas por el empleador, EL COPAST y demás establecidas dentro del SG-SST.
- Utilizar los elementos de protección personal y en generar propender por el autocuidado, suministrando información clara, veraz y completa sobre cualquier cambio en el estado de salud.
- Atender instrucciones sobre seguridad informática.
- Entregar información veraz sobre el lugar de trabajo, así como cualquier cambio que se presente y restituir los equipos entregados, en el mismo estado salvo el deterioro normal por el uso.
♦ Procedimiento para la implementación del trabajo remoto: El decreto impuso la obligación a los empleadores de elaborar un procedimiento para proteger los derechos y garantías del trabajador remoto y en especial el derecho a la desconexión. En nuestro criterio, estos aspectos podrán estar regulados en la política de desconexión cuya obligación surgió a partir de la expedición de la ley 2191 de 2022 [2]
[2] Ley de desconexión laboral que impone al empleador la implementación de una política que la regule al interior de la compañía.
♦ “Regulación frente a los cuidadores”: De manera adicional, debemos resaltar que el decreto introdujo el término de cuidadores para referirse a aquellos trabajadores remotos que tengan a su cargo la custodia y/o cuidado de menores de 14 años, adultos mayores o personas con discapacidad. Para este caso empleador y trabajador remoto, de mutuo acuerdo, podrán acordar horarios compatibles además de flexibles, para que el trabajador remoto, que además sea cuidador, acuda sin mayores contratiempos a sus actividades de cuidado. En todo caso la misma norma consagro que, los horarios compatibles para cuidador único no configurarán derecho a estabilidad laboral reforzada, es decir, esta situación no será generadora de fueros que impidan a futuro la terminación del contrato de trabajo.
Para que el cuidador único (trabajador remoto) convenga con su empleador los horarios, este deberá cumplir los siguientes requisitos:
- Que el empleador sea notificado previamente de la situación particular por parte del trabajador.
- Que el horario no afecte de manera sustancial el giro ordinario de los negocios del empleador.
- Que exista entre las partes para proceder con la fijación de horarios compatibles
Considerando el recuento normativo anterior, finalizamos respondiendo algunas de las preguntas que se han presentado con relación a la figura de trabajo remoto:
♦ ¿Existe la posibilidad de que el trabajador remoto suministre las herramientas de trabajo?
Si. Frente a este punto la norma señala que, en el caso que sea el trabajador remoto quien suministre las herramientas de trabajo, empleador y trabajador de mutuo acuerdo, podrán pactar el valor mensual de compensación por la utilización de dichos elementos. En todo caso nótese que la norma indica “podrán”, siendo entonces posible que el trabajador ponga a disposición sus herramientas, sin generar una contraprestación específica para tal efecto.
♦ ¿Se debe pactar necesariamente un auxilio que compense el valor de los servicios públicos y conectividad?
Contrario a lo que ocurrió con la normatividad de trabajo en casa, este nuevo Decreto no impuso como obligación suma alguna de dinero que compense directamente el valor de los servicios públicos o que permita la conectividad. La norma simplemente indicó que el empleador y el trabajador remoto podrán acordar de mutuo acuerdo dicho monto. En tal sentido, será una opción a voluntad de las partes mas no necesariamente una obligación.
♦ ¿Puede una empresa en Colombia vincular a un trabajador en el extranjero bajo esta modalidad contractual?
Consideramos que, aunque esa fue la intención inicial de las normas sobre trabajo remoto, su regulación restringió dicha práctica. Al respecto debemos referirnos al ámbito de aplicación descrito en el artículo 2 de la ley 2121 de 2021 (creadora del régimen del trabajo remoto) en la que se estableció: “Las normas contenidas en esta ley será aplicables a toda persona natural que se encuentre domiciliada en el territorio nacional; así como las entidades públicas y privadas nacionales; y a su vez a las empresas extranjeras que contraten trabajadores que se encuentren dentro del territorio nacional.”
De lo transcrito, concluimos que el contrato de trabajo remoto no es una opción para la contratación de servicios laborales ejecutados en el exterior, presentándose así la misma limitante práctica que hemos evidenciado en la figura del teletrabajo.
♦ ¿El trabajador remoto tiene un horario de trabajo?
La figura del trabajo remoto no elimina las condiciones de subordinación del trabajador remoto, pues permanece dentro del marco de un contrato de trabajo. En tal sentido, éste estará sujeto a todas las órdenes e instrucciones del empleador, así como a las condiciones contractuales previamente pactadas, dentro de las que se encuentran la jornada y el horario de trabajo. Por ello, debemos responder que el trabajador remoto en efecto estará sometido a estas condiciones acordadas contractualmente.
Sobre el particular, el Decreto bajo estudio consagra la implementación de horarios flexibles, siempre y cuando se dé cumplimiento a la jornada laboral semanal. Por lo tanto, si existe un horario el cual deberá ser pactado entre el trabajador remoto y su empleador, y este último podrá implementar mecanismos para determinar el cumplimiento del mismo, velando por la protección al derecho de la desconexión laboral.
Se debe aclarar que esta misma disposición normativa indicó de manera expresa que, esta forma de ejecución de la relación laboral, no comparte los elementos constitutivos y regulados para el teletrabajo y/o trabajo en casa, por lo tanto, estas tres figuras guardan una sustancial diferencia, pues en la modalidad de trabajo remoto toda la relación laboral se deberá realizar de manera remota, por lo que el empleador y el trabajador no interactuarán físicamente a lo largo de todas las etapas del contrato, incluyendo la atapa de vinculación o etapa precontractual y tampoco se admitirá la semi-presencialidad, excepto en casos excepcionales.
Autor: Manuel Plazas Rodríguez.
Contacto: mplazas@scolalegal.com , info@scolalegal.com
Fecha de publicación: abril 13 de 2022.
