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Imagen Corte suprema recordó reglas de reconocimiento de incapacidades superiores a 540 días

Corte suprema recordó reglas de reconocimiento de incapacidades superiores a 540 días

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El pasado 02 de febrero de 2022, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia de Tutela STL1410 Rad. 96163 M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez, revocó parcialmente la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que ordenó a un Fondo de Pensiones cancelar las incapacidades dejadas de pagar a una afiliada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50% hasta que adquiera la pensión de vejez o de invalidez.

La accionante se encuentra afiliada en calidad de dependiente desde enero de 2015, el 10 de febrero de la misma anualidad sufrió una aneurisma cerebral, desde entonces, esta situación le ha impedido prestar sus servicios a la compañía, por lo que su EPS le prescribió incapacidades continuas desde la mencionada fecha hasta el 30 de diciembre de 2016.

La trabajadora fue calificada por su EPS con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral equivalente a un 72.46%, a pesar de que con posterioridad a octubre de 2016 su vínculo laboral se mantuvo vigente, únicamente percibió las cotizaciones del sistema integral de seguridad social sin recibir salarios debido a la suscripción de una licencia no remunerada, puesto que tampoco le era posible prestar sus servicios a la empresa.

Teniendo en cuenta su ausencia de ingresos, la trabajadora decidió interponer una acción de tutela contra el Fondo de Pensiones para el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, sin embargo, la acción fue negada por el juez constitucional puesto que no satisfacía el requisito de subsidiariedad, toda vez que podía acudir a la jurisdicción laboral como juez natural de este tipo de pretensiones.

Tras acudir al juez laboral correspondiente, su audiencia de trámite y juzgamiento fue programada para el 1° de febrero de 2023 por lo que interpuso acción de tutela contra su empleador, EPS, IPS, AFP y el juzgado que conoció del proceso ordinario laboral para el reconocimiento y pago de las incapacidades dejadas de percibir desde 2016, tal acción dio origen al mencionado fallo señalado en la primera parte de este escrito.

Durante el debate probatorio se estableció que la empleadora no le pagó las incapacidades argumentando que se trataba de una obligación a cargo de las entidades de seguridad social; por su parte, la EPS argumentó que era la AFP quien debía reconocer las prestaciones económicas pues no tiene posibilidad de recuperación, afirmación a la cual se opuso la AFP indicando que después del día 540 de incapacidades continúas la EPS es la encargada de pagar este subsidio.

La Corte indicó que esta acción es ideal para solicitar el reconocimiento y pago de incapacidades laborales cuando se vean afectados derechos fundamentales del trabajador, como por ejemplo el mínimo vital, la subsistencia propia y la familiar.

Con relación al debate sobre la entidad encargada de pagar las incapacidades de la trabajadora, la Corte Suprema de Justicia recordó la definición constitucional que prescribe que cuando se otorgan más de 540 días continuos de incapacidad, no hay concepto favorable de rehabilitación y se ha diagnosticado una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, le corresponde a la AFP asumir el pago del auxilio, a diferencia de lo que dispone la ley 1753 del 2015 en donde se establece que las incapacidades superiores a 540 son asumidas por la EPS cuando hay dictamen favorable de rehabilitación.

En el caso concreto estudiado, la trabajadora contaba con un concepto desfavorable de rehabilitación a tal punto que su pérdida de capacidad laboral es superior al 50%, por lo que la Corte Suprema consideró que es necesario retomar la línea de la Corte Constitucional previa a la expedición Decreto 1333 de 2018 y de tal forma ordenar el reconocimiento en cabeza del Fondo de Pensiones.

Es importante aclarar que el fallo no desconoce la normativa actual relacionada con el reconocimiento y pago de incapacidades. Por el contrario, satisface las necesidades existentes de una ausencia de regulación sobre el particular ante las diferentes situaciones prácticas que pueden llegar a presentarse, permitiendo que posiblemente en el futuro los afiliados al sistema general de seguridad social no deban librar largas batallas judiciales que perpetúen la afectación sobre los derechos fundamentales. (Para la fecha de la sentencia estudiada, la trabajadora completó más de cinco años sin recibir ingresos).

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Autor: Juan Esteban Amador Sánchez.
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Fecha de publicación: mayo 25 de 2022.

Imagen Términos aplicables para resolver derechos de petición

Términos aplicables para resolver derechos de petición

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El 18 de enero de 2011, fue expedida en Colombia por parte del Congreso de la República, la Ley 1437 del mismo año, que dispuso el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Este estatuto, en su artículo 14 consagró los términos en los cuales las autoridades y los particulares deben dar respuesta las peticiones recibidas.

Dicha regulación, al recaer sobre un derecho fundamental que requería efectuarme mediante una ley estatutaria, fue posteriormente modificada por el artículo 1 de la Ley estatutaria 1755 de 2015. Esta ley reguló el Derecho Fundamental de Petición manteniendo idénticos los términos establecidos en el estatuto administrativo.

Pese a lo anterior, a raíz de la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional en el año 2020 por causa del Covid-19, los términos que se habían establecido para dar respuesta a las peticiones fueron ampliados.

Es en este contexto en el que el Ministerio de Justicia y del Derecho emitió el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo 2020, para adoptar “medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades y los particulares (…) en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Así las cosas, a partir del mes de marzo de 2020, se tenían como términos para resolver peticiones, los siguientes:

  • 30 días siguientes a su recepción, para peticiones en general.
  • 20 días siguientes a su recepción, para peticiones de documentos y de información.
  • 35 días siguientes a su recepción, para peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo.

Los mencionados términos si bien estuvieron vigentes a partir de marzo de 2020 y durante la vigencia de la emergencia sanitaria, han sido suprimidos a partir del 17 de mayo de 2022, en virtud de las disposiciones contenidas en la reciente Ley 2207 del pasado 17 de mayo de 2022. Esta Ley derogó expresamente el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 de 2020 que establecía los términos de respuesta antes señalados.

De este modo, partir de la fecha, se reactivan los términos para dar respuestas a las peticiones elevadas por los ciudadanos ante autoridades y particulares, de conformidad con los establecido en la Ley 1755 de 2015, esto es:

  • 15 días siguientes a su recepción, para peticiones en general.
  • 10 días siguientes a su recepción, para peticiones de documentos y de información.
  • 30 días siguientes a su recepción, para peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo.

En conclusión, los términos para dar respuesta a peticiones en vigencia de la emergencia sanitaria han sido modificadas a partir del 17 de mayo de 2022. A continuación, señalamos un cuadro con la síntesis de tales modificaciones.

Derogado

Vigente

Decreto Legislativo 491 de 2020

Ley 2207 de 2022 (retoma los términos de la ley 1755 de 2015)
Desde el 28 de marzo de 2020 y hasta el 16 de mayo de 2022

Desde el 17 de mayo de 2022

30 días siguientes a su recepción, para peticiones en general. 15 días siguientes a su recepción, para peticiones en general.
20 días siguientes a su recepción, para peticiones de documentos y de información. 10 días siguientes a su recepción, para peticiones de documentos y de información.
35 días siguientes a su recepción, para peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo. 30 días siguientes a su recepción, para peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo.

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Autor: María Isabel Espitia.
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Fecha de publicación: mayo 24 de 2022.

Imagen Lo que debe y no debe incluirse en el “total de la remuneración”

Lo que debe y no debe incluirse en el “total de la remuneración”

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Recientemente, la Sección Cuarta del Consejo de Estado dio a conocer la sentencia de radicado 25185 del 9 de diciembre de 2021. En la misma, se pronuncia sobre la aplicación del artículo 30 de la ley 1393 de 2010, aquel famoso artículo que nos indica que, la proporción de los pagos no salariales que excedan el 40% del total de la remuneración conforman el Ingreso Base de Cotización (“IBC”) para aportes a la seguridad social (Pensión, salud y riesgos laborales).

Pues bien, lo complejo realmente no es entender el texto de la norma, lo complejo es tener claridad sobre lo que integra el “total de la remuneración”. Por ello, si bien en materia interpretativa la sentencia del Consejo de Estado no trae nada realmente nuevo o distinto a lo que años atrás ha indicado la Corte Suprema de Justicia (principalmente sobre la invalidez de los pactos de exclusión salarial que ocultan un pago remunerativo del servicio), si se hacen varias precisiones que vale la pena acotar.

Veamos algunas generalidades previas, y que apuntes valiosos trae esta sentencia:

  1. En virtud del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, existen cuatro (4) tipos de pagos no salariales:

a. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria.

b. Lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

c. Las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX: i) Cesantías; ii) Intereses a las cesantías; iii) Prima de servicios y; iv) dotación.

d. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad (agregado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990).

Ahora bien, ¿todos los pagos no salariales requieren pactar la exclusión salarial? No, únicamente los del literal “d” antes enlistado. El artículo 15° de la Ley 50 de 1990 introduce un nuevo tipo de pagos no salariales que en la redacción inicial del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (“C.S.T.”) no estaban contemplados. Estos, son los “auxilios habituales u ocasionales” otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan acordado su exclusión salarial. En otras palabras, solo este tipo de pagos son los que necesitan que haya un acuerdo de exclusión salarial.

No obstante, aunque no es el ideal, para efectos probatorios ante cualquier tipo de pleito, pero sobre todo dada la experiencia en las fiscalizaciones de la UGPP y procesos en el contencioso administrativo, siempre es recomendable que exista pacto, política o documento en el que conste la naturaleza no salarial, o bien porque el pago sea no salarial, o bien porque es una herramienta de trabajo.

Inicialmente, no había mucho desarrollo sobre el tema, hasta que, producto del exceso, empezaron a expedirse normas y pronunciamientos jurisprudenciales tendientes a evitar que lo que naturalmente es salario (porque es remunerativo del servicio) se convirtiera en no salarial por el simple pacto de las partes.

En principio, ninguno de los pagos enlistados integra el Ingreso Base de Cotización (IBC) de Seguridad Social, pero para el cálculo del “total de la remuneración” de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se tienen en cuenta los del literal d. Es decir, los pagos no salariales que se incluyen en el “total de la remuneración” son los que tienen carácter retributivo.

Que un pago no salarial sea retributivo significa que, aunque no remunere directamente el servicio, busca compensar al trabajador por un hecho distinto al objeto de su contrato de trabajo, por ejemplo, un “Bono por resultados globales”, es un pago no salarial que tiene carácter retributivo, porque aumenta el patrimonio del trabajador, lo compensa por pertenecer a un grupo exitoso, pero es no salarial porque no remunera directamente el servicio prestado por el trabajador.

Algo como un Bono por resultados globales si requiere la exclusión salarial, así como también ser incluido en el “total de la remuneración” de que trata el artículo 30 de la ley 1393 de 2010.

2. Los pactos de exclusión salarial no pueden desconocer la naturaleza de un pago. Siempre que un pago se haga en remuneración directa al servicio prestado, va a ser considerado salarial, aunque las partes pacten lo contrario. Esto lo ha advertido la misma Corte Suprema de Justicia desde hace años, pero siempre es importante recordarlo.

3. Para evitar que un pago no retributivo del servicio (como las herramientas, auxilios de celular en algunos casos, etc) se tome eventualmente como base para aportes a Seguridad Social, se debe ser cuidadoso con el registro.

Si se registra en la nómina constituye ingreso del trabajador, en consecuencia, se tiene en cuenta para el cálculo del “total de la remuneración” de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Si se excluye de la nómina, es viable su registro contable como un gasto operativo (en el caso de las herramientas de trabajo), pero debe ser sustentable en términos de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, de lo contrario, genera un riesgo a nivel fiscal.

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Autor: Fabrizio Gasca Mayans
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Fecha de publicación: Mayo 20 de 2022.

Imagen Inconstitucionalidad del control automático e integral de los fallos con responsabilidad fiscal creado por la ley 2080 de 2021

Inconstitucionalidad del control automático e integral de los fallos con responsabilidad fiscal creado por la ley 2080 de 2021

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Mediante la sentencia C-091 de 2022, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 23 y 45 de la Ley 2081 de 2021 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —Ley 1437 de 2011— y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. Se resalta que las disposiciones en comento contenían una reforma importante al proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto preveía el control automático e integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal a cargo del Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, según fueran expedidos por la Contraloría General de la República o las contralorías territoriales.

Cuando se conoció y promulgó el texto de los artículos 23 y 45 de la Ley 2081 de 2021, surgieron debates entorno a la presunta restricción del ejercicio de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los fallos con responsabilidad fiscal, en razón a que el control automático creado por el legislador comprendía un control integral de legalidad. En esa medida, como constaba en el citado artículo 45, el control comprendía un análisis de las causales de nulidad del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que, precisamente, son aquellas que se alegarían en las eventuales demandas de nulidad en contra de los fallos con responsabilidad fiscal.

La decisión de inconstitucionalidad del Alto Tribunal se fundó en la vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad, en razón a que las normas debatidas otorgan un trato diferente e injustificado a los responsables fiscales frente a los demás ciudadanos destinatarios de actos administrativos que pueden controlarse por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.  Además de lo anterior, estimó la Corte Constitucional que con la expedición de las normas en estudio se excedió el margen de configuración procesal concedido por el Acto Legislativo 04 de 2019 “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”.

Cabe mencionar que uno de los aspectos más llamativos de la sentencia C-091 de 2022 fueron sus efectos, toda vez que se le otorgaron efectos retroactivos desde la promulgación de la Ley 2080 de 2021, es decir, el 25 de enero de 2021. La aplicación de estos efectos conllevó la expedición de las siguientes reglas:

  1. Todos los fallos con responsabilidad fiscal expedidos desde la publicación de la sentencia deben regirse por las normas vigentes antes de la promulgación de la Ley 2080 de 2021.
  2. Todos los procesos de control automático e integral de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal que se encuentren en curso cuando se notifique la sentencia de constitucionalidad, deben declararse nulos de oficio o a petición de parte. Una vez agotado el anterior trámite, el fallo con responsabilidad fiscal debe regresarse a la autoridad que lo profirió para que lo notifique y los interesados puedan ejercer los medios de control judiciales previstos en las normas anteriores a la Ley 2080 de 2021. Esta regla conlleva una nueva notificación del fallo con responsabilidad para que los interesados tengan la oportunidad de ejercer los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el caso y si así lo consideran.
  3. En los procesos de control automático e integral de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal que cuenten con sentencia ejecutoriada, se podrá pedir la nulidad de la sentencia y la devolución del expediente dentro de los cuatro (4) meses siguientes. Agotado el anterior trámite, la autoridad fiscal notificará nuevamente el fallo con responsabilidad fiscal para que puedan ejercerse los medios de control judicial conforme a la Ley 1437 de 2011. Se pone de presente que la nulidad de esta regla no procede de oficio, solamente se declara a solicitud de parte.

Así las cosas, el control automático e integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal fue suprimido de nuestro ordenamiento jurídico, dejando claro que el control judicial de esos actos administrativos se adelanta a través de alguno de los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011. Se advierte que la sentencia C-091 de 2022 no ha sido notificada ni publicada por la Corte Constitucional y los aspectos aquí expuestos fueron conocidos por el comunicado No. 07 del 9 y 10 de marzo de 2022, por lo que tendremos que esperar los términos finales de esta sentencia para entender el verdadero alcance de la decisión adoptada por la Corte Constitucional.

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Autor: Daniela Saavedra.
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Fecha de publicación: Mayo 18 de 2022.

Imagen Ministerio de Trabajo reglamenta el procedimiento de habilitación y desarrollo del trabajo en casa para trabajadores del sector privado en Colombia

Ministerio de Trabajo reglamenta el procedimiento de habilitación y desarrollo del trabajo en casa para trabajadores del sector privado en Colombia

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Mediante Decreto 649 del 27 de abril de 2022 el Ministerio de Trabajo reglamentó el contenido de la Ley 2088 de 2021. En ese orden de ideas, en el presente boletín informativo realizaremos el análisis sobre algunas particulares de alto impacto que trae la reglamentación con el fin de brindar un entendimiento más amplio.

I. Alcance de expresión “circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales”

Recordemos que en atención a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 2088 de 2021 dicha medida se presenta “siempre y cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo”.

Dicho esto, el Ministerio de Trabajo, definió el alcance de las expresiones señaladas definiendo como circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales aquellas que “aquellas situaciones extraordinarias y no habituales, que se estima son superables en el tiempo, atribuibles a hechos externos, extralaborales o propios de la órbita del trabajador o del empleador que permiten que el trabajador pueda cumplir con la labor contratada en un sitio diferente al lugar habitual de trabajo”.

II. Procedimiento para habilitación del trabajo en casa

La habilitación puede ser dada previa solicitud del trabajador o por  necesidad del empleador. Esto siempre y cuando se acredite la existencia de circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que justifiquen la medida. La reglamentación exige la disposición de un procedimiento que atienda a dar trámite a las solicitudes de habilitación de la medida de trabajo en casa. Por lo anterior, en el evento en que el empleador ya cuente con un procedimiento divulgado entre sus trabajadores en el cual regule especialmente lo referente al trabajo en casa, deberá ajustarlo conforme la reglamentación bajo análisis. Por el contrario, si el empleador no cuenta con un procedimiento consideramos conveniente que deberá construirlo aprendiendo las reglas que se señalarán a continuación:

Estudio de la solicitud de habilitación del trabajo en casa

Debe ser presentada por escrito. En medio físico o digital a elección del trabajador. Si bien la norma no lo menciona expresamente, consideramos que entendiendo la estrecha relación que existe entre el trabajo en casa y  la existencia de una circunstancia excepcional, ocasional o especial, es razonable que él en su solicitud exponga la situación que motiva su petición.

De igual manera, considerando que la norma exige que la situación que lo motiva sea superable es ajustado que se exija un término indicativo de la habilitación del trabajo en casa. En aquellos eventos en los cuales el trabajador realice la solicitud deberá considerar mínimamente lo siguiente:

  • Deberá indicar cuál es su cargo.
  • Indicar un tiempo estimado en el que se solicita la habilitación del trabajo en casa.
  • Capacidad logística (mobiliario, herramientas, conexión a telefonía, internet, servicios públicos, etc) con las que cuente para adelantar las funciones de su cargo remotamente.

El empleador contará con un término de cinco (5) días siguientes a la recepción de la solicitud del trabajador para dar respuesta. La radicación de la solicitud no obliga al empleador a dar una respuesta positiva. Dentro del estudio de factibilidad de la solicitud, deberá validarse:

  • Que la labor que ejecuta el trabajador solicitante pueda desarrollarse a distancia.
  • Que el trabajador cuente con las herramientas requeridas para la habilitación del trabajo en casa.
  • Que la productividad no se vea afectada como consecuencia de la habilitación del trabajo en casa.

La norma no realiza ninguna distinción frente a los requisitos que deberá acreditar el empleador que requiera la habilitación del trabajo en casa, por lo tanto consideramos que al margen de esta situación la regla de procedencia de la habilitación del trabajo en casa supone la existencia de una circunstancia excepcional, ocasional o especial mínimamente el empleador debe atender a ello.

Habilitación del trabajo en casa

La norma no prevé ni obliga a las partes a suscribir un documento particular mediante el cual se formalice la habilitación del trabajo en casa. No obstante la norma sí realiza una exigencia frente a los requisitos mínimos que deberá tener dicho documento. Estas exigencias apuntan principalmente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se ejecutará el contrato de trabajo bajo este esquema; entre estos podemos destacar i) el término de habilitación[1], ii) recordatorio de sus funciones, iii) disposición o manejo de herramientas de trabajo iv) canales de comunicación y atención de reportes de novedades que se presenten.

Ahora bien, dentro de los aspectos novedosos y que se deben resaltar está la posibilidad para que la habilitación del trabajo en casa pueda surtirse desde el exterior. En tal escenario la norma, además de exigir el cumplimiento de la totalidad de los requisitos expuestos en otros acápites, obliga a las partes formalizar la habilitación de la medida por escrito.

Terminación de la habilitación del trabajo en casa

Finalmente, es preciso señalar que la norma no prevé mayores requisitos formales para finalizar la habilitación del trabajo en casa. Por tal razón encontramos válido que siempre y cuando dentro del documento mediante el cual se formalice dicha medida por las partes se haya establecido una fecha cierta de finalización del trabajo en casa, podrá notificarse unilateralmente por parte del empleador su finalización.

III. Obligaciones para los intervinientes durante el desarrollo del trabajo en casa

Durante la vigencia de la habilitación del trabajo en casa los intervinientes (empleador, trabajador y ARL) cuentan con unas responsabilidades puntuales, dependiendo de su rol, como se verá a continuación:

Para el empleador

Su obligación principal consiste a garantizar y verificar que las condiciones en las cuales se ejecute el trabajo bajo este esquema sean las adecuadas. Esto con el fin de prevenir la configuración de situaciones que representen una afectación en la salud e integridad del trabajador.

Es indispensable que se realice una identificación, valoración y control de los peligros o riesgos asociados al trabajo en casa, en el marco de la ejecución del SGSST. Esto con el fin de prevenir y poder gestionar con anticipación cualquier tipo de condición insegura en el centro de trabajo (casa). Aunado a lo anterior, esta gestión debe ser complementada con el diligenciamiento del formulario de habilitación de trabajo en casa dispuesto por la ARL correspondiente. Finalmente, el empleador deberá tomar acciones encaminadas a garantizar el respeto por la intimidad, la desconexión laboral, garantías frente al trato y cualquier otra que atañe a la prestación de los servicios bajo este esquema. Igualmente debe implementar canales de comunicación para atender novedades reportadas por el trabajador durante la vigencia de la habilitación.

Para el trabajador

Debe continuar con el cumplimiento de sus responsabilidades frente al SGSST; entre estas se destacan i) el autocuidado, ii) el reporte de cualquier condición potencialmente insegura, accidente o incidente de trabajo, enfermedad laboral, así como las incapacidades que le sean expedidas, iv) utilizar los EPP. Adicionalmente, el trabajador está obligado a continuar cumpliendo sus obligaciones respecto al buen manejo de herramientas de trabajo del empleador, así como los procedimientos en seguridad de la información que se tengan implementados.

[1] Recordemos que conforme lo dispone el artículo 7 de la Ley 2088 de 2021 que la medida podrá extenderse por un término de “tres (3) meses prorrogables por un término igual”. Así pues, sin perjuicio de que la misma normativa disponga que cuando las circunstancias persistan dentro del término podrá habilitarse hasta que desaparezcan no debemos desconocer el alcance de esta herramienta es transitorio. Por lo anterior sugerimos en la medida de lo posible indicar fechas de inicio y finalización.

Para la ARL

El acompañamiento de la ARL como asesora es la encargada de instruir a los empleadores sobre la metodología de identificación, valoración, evaluación y control de los riesgos o peligros asociados al trabajo en casa. Igualmente debe formular recomendaciones en relación con la Seguridad y Salud en el Trabajo de los trabajadores que cuenten con la habilitación del trabajo en casa.

Finalmente, se resalta la obligación para estas administradoras de realizar la adecuación tecnológica de sus plataformas con el fin que las empresas y aquellos trabajadores a quienes se les habilite el trabajo en casa puedan: i) adelantar actividades de asesoría virtual, ii) realizar reporte de accidentes de Trabajo y enfermedades laborales.

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Autor: Cristhian Camilo Varón.
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Fecha de publicación: Mayo 16 de 2022.

Imagen ¿Qué empresas están obligadas a contratar trabajadores sociales?

¿Qué empresas están obligadas a contratar trabajadores sociales?

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El presente artículo busca identificar y aclarar qué empresas están obligadas a contratar trabajadores sociales. Así mismo, indicará cuáles son las funciones y o actividades de esta profesión de cara al rol empresarial. El origen de esta figura recae en el artículo 4 de la ley 53 de 1977. Este indica lo siguiente:

“Establécese como obligatorio para las empresas que tengan un número elevado de trabajadores, que deberá ser calificado por el Gobierno, contratar para el servicio de los mismos, trabajadores sociales con el objeto de que colaboren con ellos para el desarrollo de políticas de empleo, salario e inversión de los mismos” (subrayado fuera del texto original)

Tal y como lo podemos observar la norma original del año 1977 es vaga en definir ¿qué es un número elevado de trabajadores? Solo es hasta el año de 1981, casi cuatro años después, que el Decreto 2833 aclaró esta situación. Esta disposición en su artículo 9 definió lo que se entendía por “número elevado de trabajadores”, veamos:

“Las empresas están obligadas a contratar trabajadores sociales en la proporción de uno (1) por cada quinientos (500) trabajadores permanentes y uno (1) por fracción superior a doscientos (200) trabajadores permanentes, para cumplir los fines previstos en el artículo 4°. de la Ley 53 de 1977.”

De manera que, en Colombia todas las empresas que cuenten con más de quinientos (500) trabajadores deben contratar al menos un trabajador social. Así mismo, deberán contratar un trabajador social por cada doscientos (200) trabajadores o fracción superior.

¿Qué se entiende por trabajo social?

Según el artículo 1 del Decreto 2833 se entiende por trabajo social “la profesión ubicada en el área de las Ciencias Sociales que cumple actividades relacionadas con las políticas de bienestar y desarrollo social”.

¿Qué actividades debe hacer un trabajador social al interior de una empresa?

Los literales del artículo 1 del Decreto 2833 definen una serie de funciones y actividades asociadas a la profesión, veamos:

a) Participar en la creación, planeación, ejecución, administración y evaluación de programas de bienestar y desarrollo social;

b) Participar en la formulación y evaluación de políticas estatales y privadas de bienestar y desarrollo social;

c) Realizar investigaciones que permitan identificar y explicar la realidad social;

d) Organizar grupos e individuos para su participación en planes y programas de desarrollo social;

e) Colaborar en la selección, formación, supervisión y evaluación de personal vinculado a programas de bienestar y desarrollo social;

f) Participar en el tratamiento de los problemas relacionados con el individuo, los grupos y la comunidad aplicando las técnicas propias a la profesión.

Finalmente, el segundo aparte del artículo 4 de la ley 53 también indica que los trabajadores sociales podrán colaborar con el desarrollo de políticas de empleo, salario e inversión de los trabajadores.

¿Quién ejerce vigilancia y control del cumplimiento de la ley 53 de 1977?

Según el artículo 6 del Decreto 2833 será el Ministerio del Trabajo, quien además estará en capacidad de imponer sanciones.

¿Debe una empresa que implementa un plan de beneficios o negocia un pacto o convención colectiva involucrar a los trabajadores sociales en la creación de este documento?

Si bien varios de los literales del artículo 1 del Decreto 2833 de 1981 parecen encasillarse dentro de este tipo de situaciones, en nuestro concepto la obligación de la empresa reca únicamente en “contratar” a los trabajadores sociales, pero no en hacerlos participes de alguna gestión especifica. Esto, pues, el verbo rector del artículo 4 de la ley 53 en nada se refiere a la participación de los trabajadores sociales de un programa en especial, dicho articulado únicamente establece una obligación de contratación.

Ahora bien, de la interpretación exegética del artículo 4 la función de los trabajadores sociales únicamente debería ir enfocada en que estos colaboren con los trabajadores de la empresa para el desarrollo de políticas de empleo, salario e inversión de estos. Veamos: “contratar para el servicio de los mismos, trabajadores sociales con el objeto de que colaboren con ellos para el desarrollo de políticas de empleo, salario e inversión de los mismos”. De manera que, la norma en nada obliga a las empresas a hacer participes a los trabajadores sociales de la estructuración de planes de beneficios o negociación convenciones o pactos colectivos.

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Autor: Sebastián González Valencia
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: Mayo 11 de 2022.

Imagen ¿Cuál es el término durante el cual se debe conservar la historia laboral de los trabajadores?

¿Cuál es el término durante el cual se debe conservar la historia laboral de los trabajadores?

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I. Aproximaciones iniciales

El término por el cual están obligados los empleadores a conservar los documentos que componen la historia laboral ha sido objeto de diferentes discusiones. Para resolver el tema, algunos realizaban analogía con la ley comercial, la cual estipula que los libros de los comerciantes deberán ser conservados cuando menos por diez años1.

Otros hacían referencia a prescripción trienal en material laboral, que encuentra como problema inmediato la imprescriptibilidad de las pensiones. Finalmente, existía quienes tomaba como referencia lo estipulado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo (Decreto 1072 de 2015, art. 2.2.4.6.13) el cual indica que “el empleador debe conservar los registros y documentos que soportan el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST de manera controlada, garantizando que sean legibles, fácilmente identificables y accesibles por un periodo mínimo de veinte (20) años, contados a partir del momento en que cese la relación laboral del trabajador con la empresa”.

No obstante, esta disposición hace referencia expresamente a documentos relacionados con el SGSST, al punto de indicar en su apartado final que “(…) para los demás documentos y registros, el empleador deberá elaborar y cumplir con un sistema de archivo o retención documental, según aplique, acorde con la normatividad vigente y las políticas de la empresa”.

Como se evidencia, ninguno de los escenarios anteriores contemplaba a ciencia cierta cuál era el término que debía almacenar el empleador los documentos relacionados a la relación laboral con sus trabajadores. Si bien existen documentos que en la práctica podrán ser requeridos a entidades externas (piénsese por ejemplo en los Fondos de Pensiones y Cesantías en lo relativo a aportes por estos conceptos) lo cierto es que el empleador debería conocer de primera mano todo lo, por ejemplo, le pagó a su trabajador, los procesos disciplinarios que adelantó, los ascensos que este tuvo, entre otros.

[1] Artículo 60 del Código de Comercio y artículo 28 de la ley 962 de 2005.

II. Pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia

En sentencia T-470 de 2019, la Corte Constitucional se pronunció sobre el deber de conservación de la historia laboral al estudiar una acción de tutela interpuesta por un ciudadano en contra de la UGPP en la que solicitaba el reconocimiento de una pensión de jubilación. Uno de sus exempleadores argumentaba que su deber de guardar información laboral era de 10 años (haciendo uso de la analogía de la ley comercial explicada anterior), lo anterior implicaba, precisamente la discusión respecto al tiempo prestado por el accionante como requisito para la pensión. Para resolver el caso, la Corte recordó el deber previsto en el numeral 7 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo (relativo a la obligación especial de entregar al trabajador que lo solicite a la terminación del contrato una certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado), así como lo estipulado en el artículo 264 del estatuto del trabajo respecto a los archivos de las empresas2.

[2] El mencionado artículo del CST estipula: “1. Las empresas obligadas al pago de la jubilación deben conservar en sus archivos los datos que permitan establecer de manera precisa el tiempo de servicio de sus trabajadores y los salarios devengados. 2. Cuando los archivos hayan desaparecido o cuando no sea posible probar con ellos el tiempo de servicio o el salario, es admisible para aprobarlos cualquiera otra prueba reconocida por la ley, la que debe producirse ante el juez del Trabajo competente, a solicitud escrita del interesado y con intervención de la empresa respectiva”.

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional indicó que, si bien no está determinado un tiempo durante el cual debe ser preservada la información laboral de los empleados, “una interpretación coherente con la protección especial del trabajo señalada en el artículo 25 de la Constitución, así como los derechos que se desprenden de la información contenida en los certificados laborales supone que el deber del empleador es de carácter indefinido”.

Ello, en términos del tribunal constitucional, debido a que resulta desproporcionado trasladar al trabajador la omisión del legislador, impidiéndole el disfrute de otros de sus derechos fundamentales. En esta sentencia de tutela, la Corte finalizó recordándonos que la obligación del empleador de conservar los soportes de la relación laboral “debe ser entendida como un derecho del trabajador que no prescribe, es decir, que sin importar el tiempo transcurrido desde la desvinculación del trabajador hasta el día en el que solicite la certificación laboral tiene derecho a que su empleador se la expida3”.

[3] Corte Constitucional, Sentencia T-926 de 2013 M.P Mauricio González Cuervo.

Recientemente, la postura de la Corte Constitucional fue reiterada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia quien mediante AL 1198 de 20224 hizo referencia a un proceso en el que previamente había casado un fallo emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca y había ordenado, para un mejor proveer, que la empresa demandada aportara una documentación relativa a la relación laboral de los demandantes.

La empresa respondió parcialmente el requerimiento de la Corte indicando que si bien contaba con la información de los años 2011 a 2021, no ocurría lo mismo respecto a años anteriores «en razón a que la compañía atravesó por una migración y/o cambio de sistemas de información de nómina».

Aunque en principio pareciera una razón válida e inclusive por la cual podrían atravesar distintas empresas en el país, la Sala Laboral consideró de manera contundente que la justificación dada por la empresa no era suficiente y en tal sentido debía entregar la información.

El máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria laboral recordó la obligación de los empleadores de conservar la información laboral de sus trabajadores de manera indefinida, “asegurando que ella sea veraz, cierta, clara, precisa y completa a fin de que, de un lado, el trabajador pueda reclamar los derechos que le asisten, y, del otro, se protejan en su integridad los demás derechos fundamentales de los que es titular” (Sentencia T-470-2019)

[4] Radicación No. 50632 M.P Iván Mauricio Lenis Gómez.

III. Conclusiones: el deber de conservar la información de la historia laboral es indefinido

En la providencia de febrero de este año la Sala Laboral Corte Suprema de Justicia indicando en el caso concreto que, si por circunstancia comprobada de fuerza mayor fuese imposible recaudar la documentación requerida, la sociedad debe agotar todos sus esfuerzos para obtener la información solicitada y, de ser necesario, debe proceder a reconstruirla.

De conformidad con lo anterior, tenemos que la jurisprudencia tanto constitucional como de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia dejan resuelta la discusión, por lo menos en teoría, respecto al término de conservación de los documentos que componen la historia laboral. Sin embargo, la realidad empresarial puede presentar casos como el descrito en el que una transición en el sistema de nómina dificulte la custodia de toda la información. El llamado es entonces para que tanto empresas como trabajadores realicen esfuerzos conjuntos para conservar información de la relación que de buena fe ejecutaron.

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Autor: Carlos Alberto Camargo Mejía.
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Fecha de publicación: abril 20 de 2022.

Imagen Reglamentación del trabajo remoto decreto 555 de 2022 reglamenta artículo 17 de ley 2069 de 2020 y ley 2121 de 2021

Reglamentación del trabajo remoto decreto 555 de 2022 reglamenta artículo 17 de ley 2069 de 2020 y ley 2121 de 2021

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Al finalizar el primer año de la pandemia por el Covid-19 [1], fue expedida la Ley 2069 que tenía como objeto “impulsar el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas en Colombia”. Esta norma, específicamente en su artículo 17 estableció: “Teniendo en cuenta las nuevas circunstancias mundiales, habilítese el trabajo remoto más allá del teletrabajo, con el fin de garantizar la generación de empleo en el país, y la consolidación y crecimiento de las empresas.

[1] La ley 2069 fue sancionada el 31 de diciembre de 2020.

Considerando que la norma antes transcrita había determinado la necesidad de reglamentación, en agosto de 2021 fue expedida la ley 2121, por medio de la cual se creó el “régimen de trabajo remoto”. En dicha norma se establecieron algunos aspectos sustanciales y procedimentales para la contratación mediante esta modalidad, así:

  • Su aplicación únicamente es posible para personas domiciliadas en el territorio nacional o para empresas extranjeras que contraten trabajadores que se encuentren en Colombia.
  • Condicionó la ejecución del contrato de trabajo a la ejecución a distancia y utilizando las nuevas tecnologías de la información. En este sentido indicó que, salvo situaciones excepcionales, el trabajador no debe hacer presencia en las instalaciones físicas del empleador.
  • Todas las actividades precontractuales y contractuales deben desarrollarse privilegiando la contratación electrónica y sin imputar gastos al trabajador remoto.
  • Se limitó la exclusividad laboral.

De manera particular, resaltamos que uno de los principios del trabajo remoto establecidos en la Ley 2121 (Art. 4 literal c.) es que “esta nueva forma de ejecución del contrato de trabajo no requiere un lugar físico determinado para la prestación de los servicios”. No obstante, y bajo el anterior contexto, el pasado 9 de abril de 2022 fue expedido el Decreto 555 de 2022 con la intención de regular las condiciones aplicables a las relaciones entre empleadores y trabajadores remotos. De esta regulación destacamos los siguientes elementos:

♦ Contenido del contrato de trabajo remoto: El contrato de trabajo remoto, en el que deberá privilegiarse el contrato electrónico, deberá contener:

    • Las funciones que desarrollará el trabajador remoto.
    • Las condiciones físicas del puesto de trabajo. Aunque el trabajo es remoto e inicialmente, se indicaba que no era necesario un lugar físico determinado (Ley 2121/20), el nuevo Decreto exige determinarlo o por lo menos establecer unas condiciones específicas sobre éste.
    • La relación de los elementos de trabajo, herramientas tecnológicas, equipos de cómputo, software y en general todos aquellos instrumentos que entregará el empleador al trabajador remoto para el desarrollo de sus funciones.
    • Medidas de seguridad informática que deberá cumplir el trabajador remoto, responsabilidad en la custodia de los elementos de trabajo y procedimiento para entrega de elementos de trabajo.
    • Eventos excepcionales en los cuales el trabajador remoto se debe hacer presente al centro de trabajo, tales como: i) Verificar estándares y requisitos que deben cumplir las herramientas y los equipos de trabajo para la realización de la labor. ii) Cuando para la ejecución de las labores del trabajador remoto, se deban instalar o actualizar manualmente en los equipos de trabajo algún tipo de software, programa, aplicación o plataforma. iii) Cuando el trabajador presente reiteradamente el incumplimiento de sus labores y eventualmente sea citado para procesos disciplinarios o investigativos.

Aunque la norma no señala expresamente la obligación de que el contrato de trabajo conste por escrito, en la práctica lo referido con anterioridad generaría tal obligación, por lo menos para evitar discusiones probatorias.

♦ Obligaciones del empleador dentro del contrato de trabajo remoto: Además de las consagradas en la Ley laboral, el empleador que opte por contratar a un trabajador remoto deberá, entre otras:

    • Compartir con la ARL la copia del contrato de trabajo del trabajador remoto y diligenciar el formulario que se cree. Así mismo deberá informar a la ARL “el lugar de trabajo elegido para la prestación del servicio, así como cualquier cambio de lugar, indicando la jornada semanal, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y al centro de trabajo.”
    • Incluir el trabajo remoto en su metodología para la identificación, evaluación, valoración y control de peligros y riesgos de la compañía.
    • Suministrar equipos y medios de protección adecuados.
    • Verificar de forma virtual las condiciones de higiene y seguridad industrial del lugar donde se desarrollarán las funciones.

♦ Obligaciones para el trabajador remoto: Además de las consagradas en la Ley laboral, el trabajador remoto deberá, entre otras:

    • Participar en las actividades de prevención y promoción organizadas por el empleador, EL COPAST y demás establecidas dentro del SG-SST.
    • Utilizar los elementos de protección personal y en generar propender por el autocuidado, suministrando información clara, veraz y completa sobre cualquier cambio en el estado de salud.
    • Atender instrucciones sobre seguridad informática.
    • Entregar información veraz sobre el lugar de trabajo, así como cualquier cambio que se presente y restituir los equipos entregados, en el mismo estado salvo el deterioro normal por el uso.

♦ Procedimiento para la implementación del trabajo remoto: El decreto impuso la obligación a los empleadores de elaborar un procedimiento para proteger los derechos y garantías del trabajador remoto y en especial el derecho a la desconexión. En nuestro criterio, estos aspectos podrán estar regulados en la política de desconexión cuya obligación surgió a partir de la expedición de la ley 2191 de 2022 [2]

[2] Ley de desconexión laboral que impone al empleador la implementación de una política que la regule al interior de la compañía.

♦ “Regulación frente a los cuidadores”: De manera adicional, debemos resaltar que el decreto introdujo el término de cuidadores para referirse a aquellos trabajadores remotos que tengan a su cargo la custodia y/o cuidado de menores de 14 años, adultos mayores o personas con discapacidad. Para este caso empleador y trabajador remoto, de mutuo acuerdo, podrán acordar horarios compatibles además de flexibles, para que el trabajador remoto, que además sea cuidador, acuda sin mayores contratiempos a sus actividades de cuidado. En todo caso la misma norma consagro que, los horarios compatibles para cuidador único no configurarán derecho a estabilidad laboral reforzada, es decir, esta situación no será generadora de fueros que impidan a futuro la terminación del contrato de trabajo. 

Para que el cuidador único (trabajador remoto) convenga con su empleador los horarios, este deberá cumplir los siguientes requisitos:

    1. Que el empleador sea notificado previamente de la situación particular por parte del trabajador.
    2. Que el horario no afecte de manera sustancial el giro ordinario de los negocios del empleador.
    3. Que exista mutuo acuerdo entre las partes para proceder con la fijación de horarios compatibles

Considerando el recuento normativo anterior, finalizamos respondiendo algunas de las preguntas que se han presentado con relación a la figura de trabajo remoto:

♦ ¿Existe la posibilidad de que el trabajador remoto suministre las herramientas de trabajo?

Si. Frente a este punto la norma señala que, en el caso que sea el trabajador remoto quien suministre las herramientas de trabajo, empleador y trabajador de mutuo acuerdo, podrán pactar el valor mensual de compensación por la utilización de dichos elementos. En todo caso nótese que la norma indica “podrán”, siendo entonces posible que el trabajador ponga a disposición sus herramientas, sin generar una contraprestación específica para tal efecto.

♦ ¿Se debe pactar necesariamente un auxilio que compense el valor de los servicios públicos y conectividad?

Contrario a lo que ocurrió con la normatividad de trabajo en casa, este nuevo Decreto no impuso como obligación suma alguna de dinero que compense directamente el valor de los servicios públicos o que permita la conectividad. La norma simplemente indicó que el empleador y el trabajador remoto podrán acordar de mutuo acuerdo dicho monto. En tal sentido, será una opción a voluntad de las partes mas no necesariamente una obligación.

♦ ¿Puede una empresa en Colombia vincular a un trabajador en el extranjero bajo esta modalidad contractual?

Consideramos que, aunque esa fue la intención inicial de las normas sobre trabajo remoto, su regulación restringió dicha práctica.  Al respecto debemos referirnos al ámbito de aplicación descrito en el artículo 2 de la ley 2121 de 2021 (creadora del régimen del trabajo remoto) en la que se estableció: “Las normas contenidas en esta ley será aplicables a toda persona natural que se encuentre domiciliada en el territorio nacional; así como las entidades públicas y privadas nacionales; y a su vez a las empresas extranjeras que contraten trabajadores que se encuentren dentro del territorio nacional.

De lo transcrito, concluimos que el contrato de trabajo remoto no es una opción para la contratación de servicios laborales ejecutados en el exterior, presentándose así la misma limitante práctica que hemos evidenciado en la figura del teletrabajo.

♦ ¿El trabajador remoto tiene un horario de trabajo?

La figura del trabajo remoto no elimina las condiciones de subordinación del trabajador remoto, pues permanece dentro del marco de un contrato de trabajo. En tal sentido, éste estará sujeto a todas las órdenes e instrucciones del empleador, así como a las condiciones contractuales previamente pactadas, dentro de las que se encuentran la jornada y el horario de trabajo. Por ello, debemos responder que el trabajador remoto en efecto estará sometido a estas condiciones acordadas contractualmente.

Sobre el particular, el Decreto bajo estudio consagra la implementación de horarios flexibles, siempre y cuando se dé cumplimiento a la jornada laboral semanal. Por lo tanto, si existe un horario el cual deberá ser pactado entre el trabajador remoto y su empleador, y este último podrá implementar mecanismos para determinar el cumplimiento del mismo, velando por la protección al derecho de la desconexión laboral.

Se debe aclarar que esta misma disposición normativa indicó de manera expresa que, esta forma de ejecución de la relación laboral, no comparte los elementos constitutivos y regulados para el teletrabajo y/o trabajo en casa, por lo tanto, estas tres figuras guardan una sustancial diferencia, pues en la modalidad de trabajo remoto toda la relación laboral se deberá realizar de manera remota, por lo que el empleador y el trabajador no interactuarán físicamente a lo largo de todas las etapas del contrato, incluyendo la atapa de vinculación o etapa precontractual y tampoco se admitirá la semi-presencialidad, excepto en casos excepcionales.

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Autor: Manuel Plazas Rodríguez.
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: abril 13 de 2022.

Imagen Decreto 255 de 2022 - Nuevas normas Corporativas vinculantes en materia de protección de datos

Decreto 255 de 2022 – Nuevas normas Corporativas vinculantes en materia de protección de datos

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El pasado 23 de febrero de 2022, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió el Decreto 255 de 2022 “Por el cual se adiciona la Sección 7 al Capítulo 25 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, sobre normas corporativas vinculantes para la certificación de buenas prácticas en protección de datos personales y su transferencia a terceros países”, de conformidad con la obligación señalada en el artículo 27 de la Ley 1581 de 2012, que establece que “El Gobierno Nacional expedirá la reglamentación correspondiente sobre Normas Corporativas Vinculantes para la certificación de buenas prácticas en protección de datos personales y su transferencia a terceros países.”

Así las cosas, la nueva norma establece nuevas obligaciones a las ya establecidas en la regulación colombiana en materia de protección de datos, con el objetivo de, por supuesto, obtener la certificación de buenas prácticas en materia de protección de personales, y de facilitar la transferencia de datos entre responsables parte de un mismo grupo empresarial y que estén ubicados en diferentes países, lo cual se materializa a través de un sistema de auto regulación establecido por el mismo responsable, que confiere derechos y garantías a los titulares de los datos, y deberes y obligaciones al grupo empresarial derivados del cumplimiento de los principios previstos en la Ley 1581 de 2012 y sus normas reglamentarias, y la aprobación que corresponde hacer sobre estas, a la Superintendencia de Industria y Comercio.

En este contexto, el Decreto 255 define como normas corporativas vinculantes como “las políticas, principios de buen gobierno o códigos de buenas prácticas empresariales de obligatorio cumplimiento asumidas por el responsable del tratamiento de datos, establecido en el territorio colombiano, para realizar transferencias o un conjunto de transferencias de datos personales a un responsable que se encuentre ubicado por fuera del territorio colombiano y que haga parte de un mismo grupo empresarial.”, las cuales deben establecer mecanismos que cumplan con lo establecido en la Ley de Protección de Datos y sus reglamentos y el mismo Decreto 255, para que la información transferida sea:

a) Tratados de manera lícita, leal y transparente.

b) Recogidos con fines conocidos, determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados posteriormente de manera incompatible con dichos fines.

c) Adecuados, pertinentes y limitados al mínimo necesario en relación a los fines para los que se traten.

d) Exactos y actualizados.

e) Conservados durante un periodo no superior al necesario.

f) Tratados bajo el control del responsable del tratamiento, quien, para cada operación de tratamiento, garantizará y demostrará el cumplimiento de las disposiciones del Decreto.

Para todos los efectos, dichas normas corporativas vinculantes serán de obligatorio cumplimiento, pues, en caso contrario, las empresas del grupo empresarial y cada uno de sus miembros serán solidariamente responsables del incumplimiento, y la Superintendencia de Industria y Comercio podrá investigar y sancionar al responsable en el territorio colombiano, por las infracciones de cualquiera de los miembros del grupo.

Así las cosas, las normas corporativas vinculantes deben contener, por lo menos, la siguiente información:

  1. La estructura y los datos de contacto del grupo empresarial de los miembros que aplicarán las normas corporativas vinculantes.
  2. Las transferencias que se harán, el tipo de tratamiento de datos y sus fines, el tipo de titulares afectados y el nombre de los terceros países.
  3. El carácter jurídicamente vinculante, para todas las entidades que conforman el grupo empresarial.
  4. La aplicación de los principios en materia de protección de datos.
  5. Los derechos de los titulares y los mecanismos y procedimientos para ejercerlos.
  6. Las medidas adoptadas para impedir las transferencias a otras entidades que no pertenecen al grupo empresarial.
  7. La persona o área encargada del cumplimiento de las normas corporativas vinculantes, y de la supervisión de la formación y del trámite de las reclamaciones.
  8. Los mecanismos para garantizar que se verifique el cumplimiento de las normas corporativas vinculantes.
  9. Los mecanismos para comunicar y registrar las modificaciones introducidas en las políticas y para notificar esas modificaciones a la Superintendencia de Industria y Comercio.
  10. El plan de formación en protección de datos para el personal que tenga acceso permanente o habitual a datos personales.

Estas normas corporativas vinculantes están sujetas a la aceptación, en primera medida, del órgano corporativo correspondiente según los lineamientos y estatutos de la sociedad responsable o de los acuerdos dentro del grupo empresarial, y, posterior a ello, se deben someter a la aprobación de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad encargada de garantizar la efectiva protección de los datos personales de los titulares.

Esperamos que la nueva norma beneficie tanto a las compañías y responsables miembros de grupos empresariales en la transferencia de datos entre ellos, y a los titulares en la garantía de su derecho fundamental al habeas data.

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Autor: Angie Monroy Brito.
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Fecha de publicación: abril 04 de 2022.

Imagen La automatización y digitalización del trabajo en la cuarta revolución industrial

La automatización y digitalización del trabajo en la cuarta revolución industrial

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La transformación digital y la automatización generan cambios en las dinámicas laborales porque transforman las herramientas disponibles para el trabajo, las habilidades en las que son formados los empleados y los resultados esperados por parte de los empleadores. Esta dinámica representa tanto limitaciones como oportunidades para los trabajadores ya que implica un ajuste en la oferta y demanda del mercado de trabajo. Las medidas de confinamiento por la pandemia del COVID-19 reflejaron una aceleración en los nuevos modelos de automatización y digitalización del trabajo en Colombia. Estos eventos acentúan un cambio que ya se viene dando: el uso de las herramientas digitales en todos los aspectos de la vida humana.

  1. ¿Por qué hay que tener en cuenta esta dinámica de cambio?

Si bien parecía que la automatización iba a tardar un poco más en afectar las relaciones laborales en el país, poco a poco se han presentado casos que pasan desapercibidos. Por ejemplo, antes todos los centros comerciales contaban con personal humano para el pago de los parqueaderos, ahora son reemplazados por máquinas de autoservicio. También hay casos mucho más evidentes y a mayor escala, como la industria manufacturera, la construcción o la automotriz en donde la automatización es una parte integral de su desarrollo.

Es más, a nivel global [1] el número de empresas que utiliza tecnologías de automatización inteligente en su modelo de negocio creció de manera acelerada durante la pandemia. En 2020 aumentó hasta 73 % frente a 58 % de 2019, según el estudio anual de Deloitte Automation with Intelligence, en el que se entrevistaron a 441 empresas de todo el mundo. Asimismo, de este 73%, el 23% aseguró que estaban llevando a cabo entre 11 y 50 automatizaciones y hasta un 13% decía estar escalando su estrategia con más de 51 procesos automatizados.

Así, en la actualidad el acelerado desarrollo de las TIC’s, como la incorporación progresiva de la robótica, están produciendo un gran impacto en el mundo de las relaciones laborales. Tanto que hoy en día casi cualquier empleo resulta impensable sin tecnología. No solo para su búsqueda, sino también a la hora de adquirir el conocimiento necesario para el manejo de estas nuevas herramientas.

Una afectación tan grande en el marco de las relaciones laborales y de las modalidades de trabajo suponen un cambio radical en cómo se maneja y organiza la sociedad, sobre todo a aquellos empleos que se han visto involucrados en todo este proceso de innovación tecnológica.

[1] Horton, R; Watson, J; Schaefer, G; Wright, D; Polner, A; Telford, T. (2020) Automation with intelligence. Pursuing organisation-wide reimagination.  https://www2.deloitte.com/content/dam/insights/us/articles/73699-global-intelligent-automation-survey/DI_Automation-with-intelligence.pdf

  1. ¿Qué se ha dicho en Colombia?

Es tal el papel de la automatización en nuestro país que las autoridades ya han empezado a pronunciarse nuevamente sobre el tema. El Ministerio del Trabajo mediante un comunicado del 10 de marzo de 2022 reveló en su publicación “Estudio de previsión del impacto de la automatización y de las tecnologías de la cuarta revolución industrial (4RI) en el mercado de trabajo colombiano”[2] la brecha que existe entre el capital humano disponible y el que se necesitará en un futuro próximo en términos de conocimiento y habilidades.  Además, el estudio evidenció una serie de hallazgos y oportunidades que radican en la necesidad de adaptar la educación superior y la formación profesional a una enseñanza más centrada en la interdisciplinariedad según el impacto que pueda tener la tecnología en la carrera que se esté cursando.

[2] Ministerio del Trabajo. (2021) Estudio de previsión del impacto de la automatización y de las tecnologías de la cuarta revolución industrial (4RI) en el mercado de trabajo colombiano. https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/62093560/PREVISIO%CC%81N+DEL+IMPACTO+DE+LA+AUTOMATIZACIO%CC%81N+Y+DE+LAS+TECNOLOGI%CC%81AS+DE+LA+CUARTA+REVOLUCIO%CC%81N+INDUSTRIAL+4RI+%281%29.pdf/90bd158c-438c-2ac9-4262-573d96eeb4da?t=1646943734395

  1. ¿Cuáles son los retos que nos presenta la automatización en materia laboral?

Los principales actores que se verán involucrados al momento de resolver estas nuevas problemáticas son los empleadores, los empleados y los entes regulatorios, en particular el Congreso de la República. En primer lugar, para los empleadores la automatización trae una necesidad de inversión en avances tecnológicos con el fin de mantener su posición y competitividad en el mercado. No obstante, el reto aquí se presenta cuando la inversión debe hacerse en gran medida y a corto plazo, esperando resultados como mínimo a mediano plazo. En una coyuntura nacional en donde la economía se está recuperando del fuerte impacto de la pandemia, hay que ser cautelosos frente a este tipo de decisiones.

En segundo lugar, el cambio en la forma de hacer las labores genera que muchos trabajadores no tengan las habilidades demandadas por el mercado o sus ocupaciones sean reemplazadas. El desajuste entre las habilidades demandadas y ofrecidas por el mercado laboral resulta afectando, en mayor medida, a los grupos más vulnerables. Es justo esta problemática a la que apunta el Ministerio del Trabajo, en donde se debe resaltar la importancia de comenzar inmediatamente con un cambio en nuestro sistema educativo que genere conocimientos en base a la tecnología que poco a poco se apodera de cada profesión.

En tercer lugar, el Congreso de la República, junto con todos aquellos proponentes de políticas públicas, deberán trabajar para evitar llegar al extremo de dos posibilidades: (i) impulsar el avance tecnológico o (ii) proteger las profesiones y trabajos tradicionales. Aquí debe recalcarse la inminencia de este acelerado cambio digital y automatizado, que, de acuerdo a las condiciones actuales, tendrá graves repercusiones sociales si los trabajos clásicos no son capaces de adaptarse a esta dinámica. Por lo tanto, es necesario un trabajo conjunto en donde se logre una equivalencia que permita a estos trabajadores mantenerse activos en el sector productivo utilizando las nuevas herramientas que trae la automatización y la digitalización.

  1. Una conclusión práctica.

La adaptación a la cuarta revolución industrial en Colombia no es imposible, es más, está ha sido parte de los aprendizajes que ha dejado la pandemia por COVID-19. La necesidad de implementar la tecnología implicó un incremento en el comercio digital. No solo se adaptaron los vendedores al por menor, sino que también se potenciaron otros modelos de negocio como la venta y compra de comida y productos básicos a domicilio, el desarrollo acelerado de software para video llamadas y teleconferencias, incluso en términos de educación se incrementaron los cursos particulares virtuales de todo tipo de prácticas. Así, es claro que una mayor formación en habilidades digitales se traduce en mayor productividad en todo tipo de ocupaciones. Además, está relacionado a un ambiente de innovación y mayor competitividad, que puede traducirse en mejoras salariales. Y a gran escala, esto puede traer como resultado una sociedad mejor preparada para el choque cultural que puede llegar como consecuencia del avance tecnológico en el país.

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Autor: Juan Camilo Lugo Pantoja.
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: marzo 30 de 2022.

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