Daniela Saavedra

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Inconstitucionalidad del control automático e integral de los fallos con responsabilidad fiscal creado por la ley 2080 de 2021

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Mediante la sentencia C-091 de 2022, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 23 y 45 de la Ley 2081 de 2021 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —Ley 1437 de 2011— y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. Se resalta que las disposiciones en comento contenían una reforma importante al proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto preveía el control automático e integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal a cargo del Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, según fueran expedidos por la Contraloría General de la República o las contralorías territoriales.

Cuando se conoció y promulgó el texto de los artículos 23 y 45 de la Ley 2081 de 2021, surgieron debates entorno a la presunta restricción del ejercicio de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los fallos con responsabilidad fiscal, en razón a que el control automático creado por el legislador comprendía un control integral de legalidad. En esa medida, como constaba en el citado artículo 45, el control comprendía un análisis de las causales de nulidad del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que, precisamente, son aquellas que se alegarían en las eventuales demandas de nulidad en contra de los fallos con responsabilidad fiscal.

La decisión de inconstitucionalidad del Alto Tribunal se fundó en la vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad, en razón a que las normas debatidas otorgan un trato diferente e injustificado a los responsables fiscales frente a los demás ciudadanos destinatarios de actos administrativos que pueden controlarse por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.  Además de lo anterior, estimó la Corte Constitucional que con la expedición de las normas en estudio se excedió el margen de configuración procesal concedido por el Acto Legislativo 04 de 2019 “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”.

Cabe mencionar que uno de los aspectos más llamativos de la sentencia C-091 de 2022 fueron sus efectos, toda vez que se le otorgaron efectos retroactivos desde la promulgación de la Ley 2080 de 2021, es decir, el 25 de enero de 2021. La aplicación de estos efectos conllevó la expedición de las siguientes reglas:

  1. Todos los fallos con responsabilidad fiscal expedidos desde la publicación de la sentencia deben regirse por las normas vigentes antes de la promulgación de la Ley 2080 de 2021.
  2. Todos los procesos de control automático e integral de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal que se encuentren en curso cuando se notifique la sentencia de constitucionalidad, deben declararse nulos de oficio o a petición de parte. Una vez agotado el anterior trámite, el fallo con responsabilidad fiscal debe regresarse a la autoridad que lo profirió para que lo notifique y los interesados puedan ejercer los medios de control judiciales previstos en las normas anteriores a la Ley 2080 de 2021. Esta regla conlleva una nueva notificación del fallo con responsabilidad para que los interesados tengan la oportunidad de ejercer los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el caso y si así lo consideran.
  3. En los procesos de control automático e integral de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal que cuenten con sentencia ejecutoriada, se podrá pedir la nulidad de la sentencia y la devolución del expediente dentro de los cuatro (4) meses siguientes. Agotado el anterior trámite, la autoridad fiscal notificará nuevamente el fallo con responsabilidad fiscal para que puedan ejercerse los medios de control judicial conforme a la Ley 1437 de 2011. Se pone de presente que la nulidad de esta regla no procede de oficio, solamente se declara a solicitud de parte.

Así las cosas, el control automático e integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal fue suprimido de nuestro ordenamiento jurídico, dejando claro que el control judicial de esos actos administrativos se adelanta a través de alguno de los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011. Se advierte que la sentencia C-091 de 2022 no ha sido notificada ni publicada por la Corte Constitucional y los aspectos aquí expuestos fueron conocidos por el comunicado No. 07 del 9 y 10 de marzo de 2022, por lo que tendremos que esperar los términos finales de esta sentencia para entender el verdadero alcance de la decisión adoptada por la Corte Constitucional.

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Autor: Daniela Saavedra.
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Fecha de publicación: Mayo 18 de 2022.

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Fortalecimiento del régimen de protección de la competencia con la expedición de la ley 2195 de 2022

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El 18 de enero de 2022 entró a regir la Ley 2195 de 2022, mediante la cual se adoptaron medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción. Dentro de estas medidas, se encuentran aquellas dirigidas a fortalecer el régimen de protección de la competencia y su régimen sancionatorio a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, las cuales explicamos a continuación:

  • El legislador buscó promover el uso de los beneficios por colaboración, conocidos tradicionalmente como delación, ante la Superintendencia de Industria y Comercio. La delación comprende aquella información y/o colaboración que presta una persona participante de conductas violatorias de la competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual es retribuida o premiada con el reconocimiento de beneficios que pueden incluir, entre otros, la exoneración total o parcial de la multa que le puede ser impuesta por la conducta realizada.
    Para incentivar estas conductas colaborativas con la autoridad de la competencia, la Ley 2195 de 2022 dispuso que la identidad de los colaboradores o beneficiarios, así como las pruebas que se entreguen, serán reservadas hasta que se profiera y esté en firme el acto administrativo que resuelva el procedimiento sancionatorio. Igualmente, se prevé que el proceso de negociación de beneficios por colaboración por la presunta comisión de acuerdos restrictivos de la competencia será reservado.
    Además de lo anterior, se estableció que las personas que accedan a los beneficios por colaboración y se les exonere total o parcialmente de la respectiva multa, no responderán solidariamente por los daños causados por el acuerdo anticompetitivo en el que hayan participado. En ese sentido, estas personas solamente responderán en proporción a su participación en la conducta anticompetitiva.
  • El régimen sancionatorio por la infracción de normas en materia de protección de la competencia habilita a la Superintendencia de Industria y Comercio para la imposición de multas a personas naturales y jurídicas. Previo a la expedición de la Ley 2195 de 2020, en el caso de las personas jurídicas, las multas eran hasta 100.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes o, en caso de ser mayores, no podían superar el 150% de la utilidad obtenida por el infractor por la conducta cometida.
    Sin embargo, con la modificación del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 realizada por la Ley 2195 de 2022, se fijaron cuatro (4) criterios novedosos para la imposición de las multas y para determinar su valor máximo, siendo estos lo siguientes: (i) Los ingresos operacionales del infractor en el año fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. En este evento, la sanción no podrá exceder el veinte por ciento (20%) de dichos ingresos; (ii) El patrimonio del infractor en el año fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción, sin que la sanción supere el veinte por ciento (20%) del valor de su patrimonio.  (iii) Un monto en salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del infractor que no puede superar 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes; (iv) El valor del contrato estatal en los casos de prácticas comerciales restrictivas que afecten o puedan afectar procesos de contratación pública. En este caso, la multa no podrá exceder el treinta por ciento (30%) del valor del contrato. Para la selección del criterio a aplicar, la ley establece que será aquel de mayor valor.
    Adicionalmente, se establecieron criterios para graduar el valor de la multa y circunstancia de agravación de esta. En el último caso, cada agravante que se configure equivale al aumento del 10% de la multa a imponer, sin que se excedan loa anteriores límites. También debe resaltarse que se incluyó un criterio atenuante consistente en la disminución de la sanción por la aceptación de los cargos en eventos diferentes a la delación.
    Ahora bien, en el caso de las multas a los facilitadores de conductas violatorias del régimen de protección de la competencia, sean personas naturales o jurídicas, se mantiene el límite de multas hasta 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Los aspectos novedosos en esta materia están representados en la fijación de criterios para imponer las multas y de sus circunstancias agravantes.
    Por último, se creó una nueva práctica restrictiva de la competencia cuando las multas impuestas a los facilitadores sean pagadas o aseguradas por el agente del mercado al cual estaba vinculado quien incurrió en la conducta, o por la matriz o empresas subordinadas de esta, ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquel. Con lo anterior se busca asegurar que la multa sea pagada directamente por la persona que colaboró, autorizó, promovió, impulsó, ejecutó o toleró la violación de las normas sobre protección de la competencia.

A partir del análisis de las medidas que fortalecen la protección de las normas en materia de competencia contenidas en la Ley 2195 de 2022, se concluye que las conductas de colaboración y delación con la Superintendencia de Industria y Comercio, así como la aceptación de cargos, se presentan como una alternativa atractiva en aquellos casos en los cuales personas naturales o jurídicas estén involucradas en conductas anticompetitivas.

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Fecha de publicación: marzo 08 de 2022.

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