Nicolás Rico

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Manejo de aprendices en tiempos de Covid-19

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Con el propósito de mantenerlos día a día informados sobre las novedades que en materia legislativa han sido contempladas por el Gobierno Nacional en el marco de la crisis ecológica, económica y social generada por la propagación del covid-19, es necesario realizar un análisis, de manera especial a los recientes pronunciamientos del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA- frente al cumplimiento de las obligaciones cuya supervisión, inspección, vigilancia y control están en cabeza de dicha entidad.

Por lo anterior, debemos hacer una mención especial al contenido de la Resolución 0427 del año 2020, en virtud de la cual el SENA prorrogó la suspensión de términos de actuaciones y procesos administrativos a su cargo, hasta el próximo 26 de abril del año 2020. Así las cosas, nos permitimos indicar lo siguiente sobre el particular:

1. Suspensión de términos de actuaciones y trámites a cargo del SENA

En primer lugar, es preciso señalar que a partir de la expedición de la Resolución 0414 del 8 de abril de 2020, el SENA, en concordancia con el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 y el decreto 531 del 8 de abril de 2020 determinó prorrogar la suspensión de los siguientes términos, a saber:

a) Término del proceso de regulación de cuota de aprendizaje:

b) Término de contratación de nuevos aprendices, de acuerdo con lo dispuesto en el acuerdo 11 de 2008, esto es veinte (20) días hábiles luego de la terminación del contrato correspondiente.

c) Procesos Administrativos Sancionatorios adelantados por el incumplimiento a la cuota de aprendizaje o en el pago del aporte del Fondo de la Industria de la Construcción (FIC)

d) Recursos contra Resoluciones que determinado i) fijación o regulación de cuota de aprendices ii) sanciones por incumplimiento a cuota de aprendizaje o pago de aporte FIC, iii) aquellos relacionados con procesos de fiscalización por pago de aportes parafiscales a cargo de esta entidad

e) Procesos que se adelantan en virtud de la Ley 1010 de 2006, es decir donde se investigue la existencia de conductas presuntamente constitutivas de acoso laboral.

El término dispuesto en la Resolución 0414 de 2020, recientemente ha sido prorrogado hasta el día 26 de abril de 2020 por parte de la entidad, atendiendo la expedición de la Resolución 0427 del 14 de abril de 2020. De esta manera la entidad armonizó sus decisiones con las directrices impartidas por el Gobierno Nacional frente a la vigencia de la medida de aislamiento preventivo obligatorio.

2. Regulación de la cuota de aprendizaje

Téngase en cuenta que de acuerdo con las disposiciones generales que reglamentan el contrato de aprendizaje, entre ellas los artículos 30 y siguientes de la Ley 789 de 2002 y el Decreto 933 de 2003, establecieron la obligación de cumplir con la cuota de aprendizaje para lo cual las empresas deberán reportar cada seis (6) meses al SENA su planta de personal o listado de trabajadores con el fin de obtener la regulación de la cuota.

En ese orden de ideas, es preciso señalar que el artículo 1 del Decreto 1334 del año 2018, dispuso de los siguientes plazos para efecto de adelantar el reporte de la planta de personal, en el marco del trámite bajo análisis:

  • Primera opción: a) Primeros diez (10) días hábiles del mes de julio (reporte plantas de personal de los meses de enero a junio) y b) primeros diez (10) días del mes de enero (reporte de plantas de personal de los meses de julio a diciembre).
  • Segunda opción: a) Primeros diez (10) días hábiles del mes de marzo (reporte plantas de personal de los meses de septiembre a diciembre del año anterior y de enero y febrero del año en curso) y b) primeros diez (10) días del mes de septiembre (reporte de plantas de personal de los meses de marzo a agosto)

En tal sentido, es importante poner de presente que si bien las Resoluciones 0414 y 0427 expedidas durante el mes de abril de 2020 hacen mención a la “suspensión de los procesos de regulación de cuota de aprendizaje”, ello no implica la suspensión de la obligación de realizar el reporte de las plantas de personal con el fin de obtener la regulación correspondiente, por tanto encontramos recomendable que dichos plazos sean cumplidos, sin perjuicio de futuras y eventuales suspensiones al procedimiento en cuestión.

3. Cumplimiento a la cuota de aprendizaje

Preliminarmente, es importante recordar que la cuota de aprendizaje fijada o regulada por el SENA puede ser cumplida bien sea a) mediante la contratación de aprendices, practicantes universitarios y aquellas personas que se señalan en el artículo 6 del Decreto 933 de 2003 o b) realizando la monetización parcial o total de la cuota.

En nuestra opinión y luego de realizar el análisis del contenido de las Resoluciones 0414 y 0427 del año 2020 expedidas por el SENA, además de la Circular 01-3-2020-00050 del 16 de marzo del año 2020, podemos concluir que dichas resoluciones no suspenden el término para la ejecución en el cumplimiento de la cuota de aprendices, por tanto, las compañías deberán continuar con su cumplimiento, a través de la monetización o la contratación de los estudiantes.

En virtud de lo expuesto, encontramos menester señalar las alternativas de las que se dispone con el propósito de no incurrir en algún incumplimiento que pudiera llegar a ser susceptible de sanciones e investigaciones administrativas.

  • En el evento que se dé cumplimiento a la cuota de aprendizaje mediante la monetización parcial o total de la cuota: No hay lugar a la suspensión en el pago de la monetización total o aquella pagada parcialmente, luego sugerimos continuar con dicho pago a través de las plataformas virtuales dispuestas por el SENA.
  • En el evento que se dé cumplimiento a la cuota de aprendizaje mediante la celebración de contratos de aprendizaje: Es de indicar que en el evento que los contratos de aprendizaje que actualmente se ejecuten en su etapa lectiva deben continuarse ejecutando con normalidad. Sin embargo, para aquellos que se encuentren en etapa práctica, el SENA en el numeral 15 la Circular 01-3-2020-00050 del 16 de marzo de 2020 indicó lo siguiente:

a) Contempla la posibilidad para que el aprendiz pueda seguir desarrollando su actividad de manera remota, para lo cual la empresa patrocinadora deberá garantizar los medios correspondientes e igualmente contactar a la entidad con el fin de socializar el plan de trabajo a seguir en el marco de la actual contingencia.

b) En el evento en que no se posibilitar la ejecución del contrato de aprendizaje de forma remota, el SENA, al indicar que se “acogerán a los lineamientos, parámetros y protocolos definidos por la empresa patrocinadora” consideramos la posibilidad de suspender el contrato de aprendizaje amparados en la existencia de una fuerza mayor, conforme lo dispone el numeral 1 del artículo 5 del acuerdo 15 de 2003 expedido por dicha entidad. No obstante, sugerimos que, de optar por esta alternativa, la misma sea formalizada de mutuo acuerdo y reportada al Sena.

4. Contratación de nuevos aprendices en etapa productiva

Finalmente, recordemos que el artículo 1 del acuerdo 11 de 2008 señala que, en virtud de la terminación de un contrato de aprendizaje, la empresa patrocinadora contará con veinte (20) días hábiles para reemplazar esta persona. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta lo señalado en el numeral 1 de la presente comunicación, el término dispuesto en la norma objeto de análisis ha sido suspendido desde el 17 de marzo hasta el 26 de abril de 2020, no será necesario adelantar la gestión de contratación para relaciones de aprendizaje finalizadas dentro de este lapso.

5. Conclusiones y/o recomendaciones para tener en cuenta

  • La obligación de dar cumplimiento a la cuota de aprendizaje se deberá seguir cumpliendo por parte de las compañías, en la medida que dentro de los términos y actuaciones suspendidas por el SENA no se contempla esta.
  • En la medida que el término para reemplazar los estudiantes que finalizan sus contratos de aprendizaje se encuentra suspendido hasta el 26 de abril de 2020, no será necesario que la empresa adelante alguna gestión para reemplazar contratos de aprendizaje finalizados en el lapso comprendido entre el 17 de marzo hasta el 26 de abril de 2020.
  • Se deberá continuar realizando el reporte de la planta de personal respectiva con el fin de obtener la regulación de la cuota de aprendizaje respectiva, pues dicha obligación no debe confundirse con el proceso de regulación de la cuota de aprendizaje que sí fue suspendido por la entidad.
  • En caso de que no sea posible continuar ejecutando el contrato de aprendizaje mediante la implementación de esquemas de trabajo en casa o remoto, es admisible la suspensión unilateral del contrato por fuerza mayor, no obstante, sugerimos que de optarse por dicha opción la misma sea formalizada de mutuo acuerdo con el estudiante y sea reportada al SENA.

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Autor: Nicolás Rico.
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: Abril 22 del 2020.

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La reanudación de las obras de infraestructura en el marco de la emergencia sanitaria

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El 11 de abril de 2020, por medio del Decreto 531, el Gobierno Nacional extendió el periodo de aislamiento preventivo obligatorio con el fin de disminuir la velocidad de propagación de la pandemia COVID-19 en el país. La norma incluye nuevas actividades económicas exceptuadas de dicha medida, incluyendo la ejecución de “obras de infraestructura de transporte y obra pública”, siempre que las personas que desarrollen este tipo de actividades cumplan con los protocolos de bioseguridad que establezca el Ministerio de Salud para el control de esta enfermedad.

El principal objetivo de esta nueva excepción es reanudar las obras públicas que estaban suspendidas con el propósito de evitar futuros retrasos en los cronogramas de entrega. En ese orden de ideas y para delimitar las medidas de Seguridad y Salud en el Trabajo que deben implementar los contratistas a cargo de estas obras, el Ministerio de Salud, en conjunto con el Ministerio de Vivienda, expidió las circulares 03 y 01 de abril del 2020. Por otra parte, para el sector Nacional, tanto la Agencia Nacional de Infraestructura como el Instituto Nacional de Vías, establecieron protocolos específicos para la reanudación de las obras y concesiones.

1. Circular 03 de 2020:

Esta circular tiene como finalidad establecer las responsabilidades, los deberes y las medidas que deben implementar todos los actores que participan en la ejecución de este tipo de obras (contratistas, entidad contratante, interventores y proveedores). Este paquete de acciones de “bioseguridad” está principalmente encaminado a prevenir la propagación de la enfermedad entre aquellas personas que están involucradas en obras públicas de infraestructura, especialmente la de transporte multimodal.

Las medidas que deben adoptar los actores de la ejecución de esta clase de obras públicas tienen algunas diferencias respecto de las que se han adoptado para la totalidad de los habitantes del territorio colombiano, a saber:

– Higiene personal: los empleadores deben garantizar que los espacios de trabajo cuenten con la infraestructura y la logística necesaria para que los trabajadores puedan lavar sus manos de manera constante. De igual forma, en cada centro de trabajo los empleadores deben disponer de implementos de aseo como geles desinfectantes, alcohol, lavamanos y productos limpieza avalados por el INVIMA.

– Distanciamiento social: durante la ejecución de las labores a cargo del personal, resulta indispensable evitar aglomeraciones innecesarias, así como el contacto personal. Entre cada trabajador debe haber un espacio mínimo de dos metros. Así mismo, las empresas tienen que acomodar de la mejor manera sus turnos para que pocas personas confluyan al mismo tiempo en el lugar de prestación del servicio. En este punto es importante enfatizar que solo vuelven al sitio de trabajo aquellos que no pueden ejecutarlo desde su casa.

– Suministro de elementos de protección personal: la empresa tiene que poner a disposición de los trabajadores elementos que eviten la propagación o el contagio de esta enfermedad. Cada empleador debe contar con mínimo un tapabocas, uniformes de trabajo, guantes, caretas y demás utensilios de protección personal.

– Campañas de sensibilización: es importante que los empleadores sensibilicen y fomenten la cultura de la prevención al interior del centro de trabajo. Para ello, deben realizar las siguientes acciones:

  1. Instalar avisos y demás signos visuales que alerten sobre la importancia de la higiene personal.
  2. Disponer medios visuales sobre la correcta forma de lavarse las manos.
  3. Notificaciones cada tres horas para que los trabajadores recuerden que deben lavarse las manos.
  4. Capacitaciones y charlas diarias acerca de buenos hábitos de higiene personal dentro del sitio de trabajo y en sus hogares.
  5. Protocolos para divulgar información relevante sobre la enfermedad del COVD-19.

– Control biológico: en este aspecto las empresas deben adoptar hábitos de limpieza y desinfección de los lugares de trabajo. Estas acciones están dirigidas a que los sitios potenciales de contagio, como casinos, baños, casilleros, salas de reuniones, oficinas, cocinas, comedores y demás áreas de esparcimiento se encuentren desinfectadas y en perfectas condiciones.

Las medidas cobijan a las herramientas de trabajo de los trabajadores y a ellos mismos. Cada mañana es necesario verificar la temperatura corporal y hacer chequeos simples tendientes a encontrar posibles patologías.

– Medidas reactivas: por último, al interior de las empresas deben existir protocolos de reacción inmediata en caso de que se presenten emergencias. Para ello, los espacios de trabajo deben contar con camillas, implementos de primeros auxilios, así como puntos de atención básica.

Todas estas acciones y elementos deberán estar plasmadas en un “protocolo de bioseguridad”.

2. Circular 001 del 11 de abril de 2020:

Esta circular dispuso igualmente acciones a cargo de quienes tengan a cargo proyectos de construcción de edificaciones, residenciales y no residenciales y que se encuentren exceptuados del aislamiento obligatorio. Sin embargo, debido a la poca claridad respecto de quienes son los destinatarios, surgen dudas de si esta normativa también aplica a los contratistas a cargos de obras de infraestructura pública de transporte multimodal.

En nuestro concepto esta circular hace referencia a “aquellos que tienen a cargo proyectos de edificación y de su cadena de suministros” y no a los contratistas que ejecutan obras de infraestructura de transporte multimodal. De igual forma, esta circular deja otra inquietud respecto de su aplicación inmediata toda vez que la ejecución de obras civiles solo está permitida en un escenario: “cuando por su estado de avance de obra o de sus características, presenten riesgos de estabilidad técnica, amenaza de colapso o requieran acciones de reforzamiento estructural”.

Consideramos que esta circular tiene los siguientes criterios de interpretación:

  1. Según su lenguaje y su sentido teleológico aplica a los constructores de obras civiles exceptuadas en los términos del Decreto que amplió el aislamiento obligatorio nacional.
  2. Aplicará a los constructores de obras civiles una vez se levante la medida de aislamiento obligatorio y durante la emergencia declarada por el Gobierno.
  3. Regulará los aspectos sobre los cuales la circular 003 de 2020 dejó vacíos y que no le sean contrarios.
  4. Esta circular no aplica en materia de proyectos de infraestructura de transporte: ya existe una especial circular que es la número 3 de 2020. Para las demás obras de edificaciones, esta circular no diferencia entre edificación pública o privada, por lo que, si no hay otra directriz, circular o norma para estas otras obras públicas se aplicarán las disposiciones de esta circular.

Por último, debemos advertir que esta circular consagra disposiciones similares a las adoptadas para a las obras de infraestructura. Al igual que esta disposición, este documento establece obligaciones concretas para los empleadores, que buscan mitigar los riesgos de contagio al interior de los centros de trabajo y reforzar los protocolos en caso de evidenciar posibles focos de infección o síntomas acerca de la existencia de un trabajador contagiado.

a novedad principal de esta circular y la que en nuestro concepto aplica a los desarrolladores de obras de infraestructura es la implementación del Plan de Aplicación del Protocolo Sanitario para la Obra (PAPSO), que consiste en el diseño de un programa que defina los responsables, las acciones y los deberes respecto del siguiente contenido: la labor a ejecutar; las etapas de construcción; los horarios de trabajo; el cronograma de actividades con sus respectivas medidas de prevención sanitaria; los protocolos de higiene; la identificación de las zonas de cuidado en salud dentro de la obra; los profesionales responsables de la implementación del PAPSO que cumplan con los requisitos establecidos en términos de idoneidad, experiencia y cargo en la organización/obra; las estrategias de socialización del PAPSO y la carta de compromiso firmada por el director de obra, la interventoría y/o la supervisión de obra, que asegure la implementación del PAPSO. Este plan debe ser ejecutado por el
director, supervisor o ejecutor de la obra.

5. Directrices de la ANI y del INVIAS:

– Circular externa 002 del INVIAS: respecto de las obras que maneja esta entidad y desde el tema que nos compete, resulta relevante manifestar que el PAPSO o protocolo de bioseguridad debe presentarlo el contratista al interventor de la obra. En tal sentido, solo podrán reanudarse las actividades en la medida en que el interventor emita un concepto favorable. Una vez el interventor se pronuncie, el contratista deberá establecer y entregar el programa de reanudación de la obra, que incluye, entre otros aspectos el protocolo de bioseguridad.

En este punto queremos enfatizar que el hecho de que los contratistas tengan que, de cara a reanudar la obra de infraestructura, diseñar y establecer un programa de bioseguridad o PAPSO y que este deba ser avalado por el interventor, pone de presente que la reanudación de la ejecución de las obras se hará en la medida en que el contratista logre poner en marcha dicho protocolo, luego de haber cumplido con las disposiciones impuestas por el Ministerio de Salud y de Trabajo.

Así las cosas, si el contratista, por una causa justificada como, por ejemplo, la fuerza mayor, no logra presentar el Plan de Reactivación y el Protocolo de Bioseguridad en el tiempo previsto por la Circular o realizar ajustes al mismo según las observaciones del interventor, la entidad contratante no podrá declarar el incumplimiento o ejercer sus facultades exorbitantes en razón a las demoras o retrasos que esto pueda generar en la reanudación de actividades. Es importante recordar aquí, que la responsabilidad del contratista no es objetiva ni automática, y sólo puede ser definida previo el agotamiento de un procedimiento donde se analicen las causas y circunstancias particulares del caso, mas aún en el que aquí se trata, donde las medidas y acciones requeridas implican grandes esfuerzos a nivel administrativo y es claro que no pueden ser puestas en marcha de forma inmediata.

– Directrices de la ANI: esta entidad concentra los proyectos de infraestructura de transporte, específicamente las vías llamadas de “cuarta generación”. A diferencia del INVIAS, por intermedio de la Resolución 20201000004985 de 13 de abril de este año, esta entidad dispuso un plazo perentorio de tres días para presentar el Plan de Reactivación de las Obras ante el interventor y a la ANI. El cual, para lo que nos interesa, debe contener el “protocolo de bioseguridad” según las circulares descritas anteriormente. Vale la pena resaltar que, en nuestro criterio, este plazo y esta resolución son exigibles a las obras donde la ANI funge como “entidad contratante”.

Ahora, el plazo de tres días dispuesto por la entidad para realizar todas las acciones del “Plan de Reactivación de las Obras”, entre ellas la del “protocolo de bioseguridad” resulta a todas luces irracional. En efecto, actualmente para cualquier empresa es imposible dar cumplimiento a las circulares del Ministerio de Salud, debido a la escases de productos de higiene y de protección personal, así como la dificultad operativa que implica la cuarentena.

Desde nuestro punto de vista y siguiendo el principio que reza “nadie está obligado a lo imposible” creemos que esta entidad no tiene facultades para conminar y exigir irrestrictamente a que los contratistas en tres días tengan diseñado e implementado este “Plan de Reactivación de las Obras”. Lo anterior, sin perjuicio de que inicien de manera inmediata a movilizar al contratista y demostrar que, durante esos tres días otorgados por la ANI, la empresa dispuso de todos los mecanismos disponibles para reanudar en cuanto antes las obras.

En este punto hacemos las siguientes conclusiones:

  1. Sí hay una obligación y términos de que el contratista presente el Plan de reactivación y el protocolo. También contempla la circular un tiempo para la aprobación.
  2. Es claro que si la interventoría se demora en aprobar no hay responsabilidad del contratista y la demora es imputable a la Administración; incluso, podría sumar al desequilibrio económico que el retraso y suspensión de obra genere.
  3. Si el contratista no entrega el plan en esos términos o no cumple con ajustes solicitados por el interventor, y eso genera un retraso injustificado de la obra, es muy factible que haya un incumplimiento contractual. De ahí a que pueda haber una caducidad del contrato es otra cosa. La caducidad es solo si hay amenaza de una parálisis o grave afectación, por ejemplo, si el contratista nunca presentó el plan o paso un tiempo largo e irrazonable y no lo ajustó. La caducidad igual está sujeta a un procedimiento, pruebas, defensa, etc.
  4. En efecto, si hay una circunstancia de fuerza mayor, eso no genera ninguna responsabilidad para declarar la caducidad.

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Autor: Nicolás Rico.
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Fecha de publicación: Abril 20 del 2020.

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