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Imagen Lo que debe y no debe incluirse en el “total de la remuneración”

Lo que debe y no debe incluirse en el “total de la remuneración”

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Recientemente, la Sección Cuarta del Consejo de Estado dio a conocer la sentencia de radicado 25185 del 9 de diciembre de 2021. En la misma, se pronuncia sobre la aplicación del artículo 30 de la ley 1393 de 2010, aquel famoso artículo que nos indica que, la proporción de los pagos no salariales que excedan el 40% del total de la remuneración conforman el Ingreso Base de Cotización (“IBC”) para aportes a la seguridad social (Pensión, salud y riesgos laborales).

Pues bien, lo complejo realmente no es entender el texto de la norma, lo complejo es tener claridad sobre lo que integra el “total de la remuneración”. Por ello, si bien en materia interpretativa la sentencia del Consejo de Estado no trae nada realmente nuevo o distinto a lo que años atrás ha indicado la Corte Suprema de Justicia (principalmente sobre la invalidez de los pactos de exclusión salarial que ocultan un pago remunerativo del servicio), si se hacen varias precisiones que vale la pena acotar.

Veamos algunas generalidades previas, y que apuntes valiosos trae esta sentencia:

  1. En virtud del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, existen cuatro (4) tipos de pagos no salariales:

a. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria.

b. Lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

c. Las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX: i) Cesantías; ii) Intereses a las cesantías; iii) Prima de servicios y; iv) dotación.

d. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad (agregado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990).

Ahora bien, ¿todos los pagos no salariales requieren pactar la exclusión salarial? No, únicamente los del literal “d” antes enlistado. El artículo 15° de la Ley 50 de 1990 introduce un nuevo tipo de pagos no salariales que en la redacción inicial del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (“C.S.T.”) no estaban contemplados. Estos, son los “auxilios habituales u ocasionales” otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan acordado su exclusión salarial. En otras palabras, solo este tipo de pagos son los que necesitan que haya un acuerdo de exclusión salarial.

No obstante, aunque no es el ideal, para efectos probatorios ante cualquier tipo de pleito, pero sobre todo dada la experiencia en las fiscalizaciones de la UGPP y procesos en el contencioso administrativo, siempre es recomendable que exista pacto, política o documento en el que conste la naturaleza no salarial, o bien porque el pago sea no salarial, o bien porque es una herramienta de trabajo.

Inicialmente, no había mucho desarrollo sobre el tema, hasta que, producto del exceso, empezaron a expedirse normas y pronunciamientos jurisprudenciales tendientes a evitar que lo que naturalmente es salario (porque es remunerativo del servicio) se convirtiera en no salarial por el simple pacto de las partes.

En principio, ninguno de los pagos enlistados integra el Ingreso Base de Cotización (IBC) de Seguridad Social, pero para el cálculo del “total de la remuneración” de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se tienen en cuenta los del literal d. Es decir, los pagos no salariales que se incluyen en el “total de la remuneración” son los que tienen carácter retributivo.

Que un pago no salarial sea retributivo significa que, aunque no remunere directamente el servicio, busca compensar al trabajador por un hecho distinto al objeto de su contrato de trabajo, por ejemplo, un “Bono por resultados globales”, es un pago no salarial que tiene carácter retributivo, porque aumenta el patrimonio del trabajador, lo compensa por pertenecer a un grupo exitoso, pero es no salarial porque no remunera directamente el servicio prestado por el trabajador.

Algo como un Bono por resultados globales si requiere la exclusión salarial, así como también ser incluido en el “total de la remuneración” de que trata el artículo 30 de la ley 1393 de 2010.

2. Los pactos de exclusión salarial no pueden desconocer la naturaleza de un pago. Siempre que un pago se haga en remuneración directa al servicio prestado, va a ser considerado salarial, aunque las partes pacten lo contrario. Esto lo ha advertido la misma Corte Suprema de Justicia desde hace años, pero siempre es importante recordarlo.

3. Para evitar que un pago no retributivo del servicio (como las herramientas, auxilios de celular en algunos casos, etc) se tome eventualmente como base para aportes a Seguridad Social, se debe ser cuidadoso con el registro.

Si se registra en la nómina constituye ingreso del trabajador, en consecuencia, se tiene en cuenta para el cálculo del “total de la remuneración” de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Si se excluye de la nómina, es viable su registro contable como un gasto operativo (en el caso de las herramientas de trabajo), pero debe ser sustentable en términos de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, de lo contrario, genera un riesgo a nivel fiscal.

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Autor: Fabrizio Gasca Mayans
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Fecha de publicación: Mayo 20 de 2022.

Imagen Inconstitucionalidad del control automático e integral de los fallos con responsabilidad fiscal creado por la ley 2080 de 2021

Inconstitucionalidad del control automático e integral de los fallos con responsabilidad fiscal creado por la ley 2080 de 2021

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Mediante la sentencia C-091 de 2022, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 23 y 45 de la Ley 2081 de 2021 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —Ley 1437 de 2011— y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. Se resalta que las disposiciones en comento contenían una reforma importante al proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto preveía el control automático e integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal a cargo del Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, según fueran expedidos por la Contraloría General de la República o las contralorías territoriales.

Cuando se conoció y promulgó el texto de los artículos 23 y 45 de la Ley 2081 de 2021, surgieron debates entorno a la presunta restricción del ejercicio de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los fallos con responsabilidad fiscal, en razón a que el control automático creado por el legislador comprendía un control integral de legalidad. En esa medida, como constaba en el citado artículo 45, el control comprendía un análisis de las causales de nulidad del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que, precisamente, son aquellas que se alegarían en las eventuales demandas de nulidad en contra de los fallos con responsabilidad fiscal.

La decisión de inconstitucionalidad del Alto Tribunal se fundó en la vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad, en razón a que las normas debatidas otorgan un trato diferente e injustificado a los responsables fiscales frente a los demás ciudadanos destinatarios de actos administrativos que pueden controlarse por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.  Además de lo anterior, estimó la Corte Constitucional que con la expedición de las normas en estudio se excedió el margen de configuración procesal concedido por el Acto Legislativo 04 de 2019 “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”.

Cabe mencionar que uno de los aspectos más llamativos de la sentencia C-091 de 2022 fueron sus efectos, toda vez que se le otorgaron efectos retroactivos desde la promulgación de la Ley 2080 de 2021, es decir, el 25 de enero de 2021. La aplicación de estos efectos conllevó la expedición de las siguientes reglas:

  1. Todos los fallos con responsabilidad fiscal expedidos desde la publicación de la sentencia deben regirse por las normas vigentes antes de la promulgación de la Ley 2080 de 2021.
  2. Todos los procesos de control automático e integral de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal que se encuentren en curso cuando se notifique la sentencia de constitucionalidad, deben declararse nulos de oficio o a petición de parte. Una vez agotado el anterior trámite, el fallo con responsabilidad fiscal debe regresarse a la autoridad que lo profirió para que lo notifique y los interesados puedan ejercer los medios de control judiciales previstos en las normas anteriores a la Ley 2080 de 2021. Esta regla conlleva una nueva notificación del fallo con responsabilidad para que los interesados tengan la oportunidad de ejercer los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el caso y si así lo consideran.
  3. En los procesos de control automático e integral de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal que cuenten con sentencia ejecutoriada, se podrá pedir la nulidad de la sentencia y la devolución del expediente dentro de los cuatro (4) meses siguientes. Agotado el anterior trámite, la autoridad fiscal notificará nuevamente el fallo con responsabilidad fiscal para que puedan ejercerse los medios de control judicial conforme a la Ley 1437 de 2011. Se pone de presente que la nulidad de esta regla no procede de oficio, solamente se declara a solicitud de parte.

Así las cosas, el control automático e integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal fue suprimido de nuestro ordenamiento jurídico, dejando claro que el control judicial de esos actos administrativos se adelanta a través de alguno de los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011. Se advierte que la sentencia C-091 de 2022 no ha sido notificada ni publicada por la Corte Constitucional y los aspectos aquí expuestos fueron conocidos por el comunicado No. 07 del 9 y 10 de marzo de 2022, por lo que tendremos que esperar los términos finales de esta sentencia para entender el verdadero alcance de la decisión adoptada por la Corte Constitucional.

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Autor: Daniela Saavedra.
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: Mayo 18 de 2022.

Imagen Ministerio de Trabajo reglamenta el procedimiento de habilitación y desarrollo del trabajo en casa para trabajadores del sector privado en Colombia

Ministerio de Trabajo reglamenta el procedimiento de habilitación y desarrollo del trabajo en casa para trabajadores del sector privado en Colombia

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Mediante Decreto 649 del 27 de abril de 2022 el Ministerio de Trabajo reglamentó el contenido de la Ley 2088 de 2021. En ese orden de ideas, en el presente boletín informativo realizaremos el análisis sobre algunas particulares de alto impacto que trae la reglamentación con el fin de brindar un entendimiento más amplio.

I. Alcance de expresión “circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales”

Recordemos que en atención a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 2088 de 2021 dicha medida se presenta “siempre y cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo”.

Dicho esto, el Ministerio de Trabajo, definió el alcance de las expresiones señaladas definiendo como circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales aquellas que “aquellas situaciones extraordinarias y no habituales, que se estima son superables en el tiempo, atribuibles a hechos externos, extralaborales o propios de la órbita del trabajador o del empleador que permiten que el trabajador pueda cumplir con la labor contratada en un sitio diferente al lugar habitual de trabajo”.

II. Procedimiento para habilitación del trabajo en casa

La habilitación puede ser dada previa solicitud del trabajador o por  necesidad del empleador. Esto siempre y cuando se acredite la existencia de circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que justifiquen la medida. La reglamentación exige la disposición de un procedimiento que atienda a dar trámite a las solicitudes de habilitación de la medida de trabajo en casa. Por lo anterior, en el evento en que el empleador ya cuente con un procedimiento divulgado entre sus trabajadores en el cual regule especialmente lo referente al trabajo en casa, deberá ajustarlo conforme la reglamentación bajo análisis. Por el contrario, si el empleador no cuenta con un procedimiento consideramos conveniente que deberá construirlo aprendiendo las reglas que se señalarán a continuación:

Estudio de la solicitud de habilitación del trabajo en casa

Debe ser presentada por escrito. En medio físico o digital a elección del trabajador. Si bien la norma no lo menciona expresamente, consideramos que entendiendo la estrecha relación que existe entre el trabajo en casa y  la existencia de una circunstancia excepcional, ocasional o especial, es razonable que él en su solicitud exponga la situación que motiva su petición.

De igual manera, considerando que la norma exige que la situación que lo motiva sea superable es ajustado que se exija un término indicativo de la habilitación del trabajo en casa. En aquellos eventos en los cuales el trabajador realice la solicitud deberá considerar mínimamente lo siguiente:

  • Deberá indicar cuál es su cargo.
  • Indicar un tiempo estimado en el que se solicita la habilitación del trabajo en casa.
  • Capacidad logística (mobiliario, herramientas, conexión a telefonía, internet, servicios públicos, etc) con las que cuente para adelantar las funciones de su cargo remotamente.

El empleador contará con un término de cinco (5) días siguientes a la recepción de la solicitud del trabajador para dar respuesta. La radicación de la solicitud no obliga al empleador a dar una respuesta positiva. Dentro del estudio de factibilidad de la solicitud, deberá validarse:

  • Que la labor que ejecuta el trabajador solicitante pueda desarrollarse a distancia.
  • Que el trabajador cuente con las herramientas requeridas para la habilitación del trabajo en casa.
  • Que la productividad no se vea afectada como consecuencia de la habilitación del trabajo en casa.

La norma no realiza ninguna distinción frente a los requisitos que deberá acreditar el empleador que requiera la habilitación del trabajo en casa, por lo tanto consideramos que al margen de esta situación la regla de procedencia de la habilitación del trabajo en casa supone la existencia de una circunstancia excepcional, ocasional o especial mínimamente el empleador debe atender a ello.

Habilitación del trabajo en casa

La norma no prevé ni obliga a las partes a suscribir un documento particular mediante el cual se formalice la habilitación del trabajo en casa. No obstante la norma sí realiza una exigencia frente a los requisitos mínimos que deberá tener dicho documento. Estas exigencias apuntan principalmente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se ejecutará el contrato de trabajo bajo este esquema; entre estos podemos destacar i) el término de habilitación[1], ii) recordatorio de sus funciones, iii) disposición o manejo de herramientas de trabajo iv) canales de comunicación y atención de reportes de novedades que se presenten.

Ahora bien, dentro de los aspectos novedosos y que se deben resaltar está la posibilidad para que la habilitación del trabajo en casa pueda surtirse desde el exterior. En tal escenario la norma, además de exigir el cumplimiento de la totalidad de los requisitos expuestos en otros acápites, obliga a las partes formalizar la habilitación de la medida por escrito.

Terminación de la habilitación del trabajo en casa

Finalmente, es preciso señalar que la norma no prevé mayores requisitos formales para finalizar la habilitación del trabajo en casa. Por tal razón encontramos válido que siempre y cuando dentro del documento mediante el cual se formalice dicha medida por las partes se haya establecido una fecha cierta de finalización del trabajo en casa, podrá notificarse unilateralmente por parte del empleador su finalización.

III. Obligaciones para los intervinientes durante el desarrollo del trabajo en casa

Durante la vigencia de la habilitación del trabajo en casa los intervinientes (empleador, trabajador y ARL) cuentan con unas responsabilidades puntuales, dependiendo de su rol, como se verá a continuación:

Para el empleador

Su obligación principal consiste a garantizar y verificar que las condiciones en las cuales se ejecute el trabajo bajo este esquema sean las adecuadas. Esto con el fin de prevenir la configuración de situaciones que representen una afectación en la salud e integridad del trabajador.

Es indispensable que se realice una identificación, valoración y control de los peligros o riesgos asociados al trabajo en casa, en el marco de la ejecución del SGSST. Esto con el fin de prevenir y poder gestionar con anticipación cualquier tipo de condición insegura en el centro de trabajo (casa). Aunado a lo anterior, esta gestión debe ser complementada con el diligenciamiento del formulario de habilitación de trabajo en casa dispuesto por la ARL correspondiente. Finalmente, el empleador deberá tomar acciones encaminadas a garantizar el respeto por la intimidad, la desconexión laboral, garantías frente al trato y cualquier otra que atañe a la prestación de los servicios bajo este esquema. Igualmente debe implementar canales de comunicación para atender novedades reportadas por el trabajador durante la vigencia de la habilitación.

Para el trabajador

Debe continuar con el cumplimiento de sus responsabilidades frente al SGSST; entre estas se destacan i) el autocuidado, ii) el reporte de cualquier condición potencialmente insegura, accidente o incidente de trabajo, enfermedad laboral, así como las incapacidades que le sean expedidas, iv) utilizar los EPP. Adicionalmente, el trabajador está obligado a continuar cumpliendo sus obligaciones respecto al buen manejo de herramientas de trabajo del empleador, así como los procedimientos en seguridad de la información que se tengan implementados.

[1] Recordemos que conforme lo dispone el artículo 7 de la Ley 2088 de 2021 que la medida podrá extenderse por un término de “tres (3) meses prorrogables por un término igual”. Así pues, sin perjuicio de que la misma normativa disponga que cuando las circunstancias persistan dentro del término podrá habilitarse hasta que desaparezcan no debemos desconocer el alcance de esta herramienta es transitorio. Por lo anterior sugerimos en la medida de lo posible indicar fechas de inicio y finalización.

Para la ARL

El acompañamiento de la ARL como asesora es la encargada de instruir a los empleadores sobre la metodología de identificación, valoración, evaluación y control de los riesgos o peligros asociados al trabajo en casa. Igualmente debe formular recomendaciones en relación con la Seguridad y Salud en el Trabajo de los trabajadores que cuenten con la habilitación del trabajo en casa.

Finalmente, se resalta la obligación para estas administradoras de realizar la adecuación tecnológica de sus plataformas con el fin que las empresas y aquellos trabajadores a quienes se les habilite el trabajo en casa puedan: i) adelantar actividades de asesoría virtual, ii) realizar reporte de accidentes de Trabajo y enfermedades laborales.

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Autor: Cristhian Camilo Varón.
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Fecha de publicación: Mayo 16 de 2022.

Imagen ¿Qué empresas están obligadas a contratar trabajadores sociales?

¿Qué empresas están obligadas a contratar trabajadores sociales?

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El presente artículo busca identificar y aclarar qué empresas están obligadas a contratar trabajadores sociales. Así mismo, indicará cuáles son las funciones y o actividades de esta profesión de cara al rol empresarial. El origen de esta figura recae en el artículo 4 de la ley 53 de 1977. Este indica lo siguiente:

“Establécese como obligatorio para las empresas que tengan un número elevado de trabajadores, que deberá ser calificado por el Gobierno, contratar para el servicio de los mismos, trabajadores sociales con el objeto de que colaboren con ellos para el desarrollo de políticas de empleo, salario e inversión de los mismos” (subrayado fuera del texto original)

Tal y como lo podemos observar la norma original del año 1977 es vaga en definir ¿qué es un número elevado de trabajadores? Solo es hasta el año de 1981, casi cuatro años después, que el Decreto 2833 aclaró esta situación. Esta disposición en su artículo 9 definió lo que se entendía por “número elevado de trabajadores”, veamos:

“Las empresas están obligadas a contratar trabajadores sociales en la proporción de uno (1) por cada quinientos (500) trabajadores permanentes y uno (1) por fracción superior a doscientos (200) trabajadores permanentes, para cumplir los fines previstos en el artículo 4°. de la Ley 53 de 1977.”

De manera que, en Colombia todas las empresas que cuenten con más de quinientos (500) trabajadores deben contratar al menos un trabajador social. Así mismo, deberán contratar un trabajador social por cada doscientos (200) trabajadores o fracción superior.

¿Qué se entiende por trabajo social?

Según el artículo 1 del Decreto 2833 se entiende por trabajo social “la profesión ubicada en el área de las Ciencias Sociales que cumple actividades relacionadas con las políticas de bienestar y desarrollo social”.

¿Qué actividades debe hacer un trabajador social al interior de una empresa?

Los literales del artículo 1 del Decreto 2833 definen una serie de funciones y actividades asociadas a la profesión, veamos:

a) Participar en la creación, planeación, ejecución, administración y evaluación de programas de bienestar y desarrollo social;

b) Participar en la formulación y evaluación de políticas estatales y privadas de bienestar y desarrollo social;

c) Realizar investigaciones que permitan identificar y explicar la realidad social;

d) Organizar grupos e individuos para su participación en planes y programas de desarrollo social;

e) Colaborar en la selección, formación, supervisión y evaluación de personal vinculado a programas de bienestar y desarrollo social;

f) Participar en el tratamiento de los problemas relacionados con el individuo, los grupos y la comunidad aplicando las técnicas propias a la profesión.

Finalmente, el segundo aparte del artículo 4 de la ley 53 también indica que los trabajadores sociales podrán colaborar con el desarrollo de políticas de empleo, salario e inversión de los trabajadores.

¿Quién ejerce vigilancia y control del cumplimiento de la ley 53 de 1977?

Según el artículo 6 del Decreto 2833 será el Ministerio del Trabajo, quien además estará en capacidad de imponer sanciones.

¿Debe una empresa que implementa un plan de beneficios o negocia un pacto o convención colectiva involucrar a los trabajadores sociales en la creación de este documento?

Si bien varios de los literales del artículo 1 del Decreto 2833 de 1981 parecen encasillarse dentro de este tipo de situaciones, en nuestro concepto la obligación de la empresa reca únicamente en “contratar” a los trabajadores sociales, pero no en hacerlos participes de alguna gestión especifica. Esto, pues, el verbo rector del artículo 4 de la ley 53 en nada se refiere a la participación de los trabajadores sociales de un programa en especial, dicho articulado únicamente establece una obligación de contratación.

Ahora bien, de la interpretación exegética del artículo 4 la función de los trabajadores sociales únicamente debería ir enfocada en que estos colaboren con los trabajadores de la empresa para el desarrollo de políticas de empleo, salario e inversión de estos. Veamos: “contratar para el servicio de los mismos, trabajadores sociales con el objeto de que colaboren con ellos para el desarrollo de políticas de empleo, salario e inversión de los mismos”. De manera que, la norma en nada obliga a las empresas a hacer participes a los trabajadores sociales de la estructuración de planes de beneficios o negociación convenciones o pactos colectivos.

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Autor: Sebastián González Valencia
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: Mayo 11 de 2022.

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