Mes: abril 2022

Imagen ¿Cuál es el término durante el cual se debe conservar la historia laboral de los trabajadores?

¿Cuál es el término durante el cual se debe conservar la historia laboral de los trabajadores?

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I. Aproximaciones iniciales

El término por el cual están obligados los empleadores a conservar los documentos que componen la historia laboral ha sido objeto de diferentes discusiones. Para resolver el tema, algunos realizaban analogía con la ley comercial, la cual estipula que los libros de los comerciantes deberán ser conservados cuando menos por diez años1.

Otros hacían referencia a prescripción trienal en material laboral, que encuentra como problema inmediato la imprescriptibilidad de las pensiones. Finalmente, existía quienes tomaba como referencia lo estipulado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo (Decreto 1072 de 2015, art. 2.2.4.6.13) el cual indica que “el empleador debe conservar los registros y documentos que soportan el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST de manera controlada, garantizando que sean legibles, fácilmente identificables y accesibles por un periodo mínimo de veinte (20) años, contados a partir del momento en que cese la relación laboral del trabajador con la empresa”.

No obstante, esta disposición hace referencia expresamente a documentos relacionados con el SGSST, al punto de indicar en su apartado final que “(…) para los demás documentos y registros, el empleador deberá elaborar y cumplir con un sistema de archivo o retención documental, según aplique, acorde con la normatividad vigente y las políticas de la empresa”.

Como se evidencia, ninguno de los escenarios anteriores contemplaba a ciencia cierta cuál era el término que debía almacenar el empleador los documentos relacionados a la relación laboral con sus trabajadores. Si bien existen documentos que en la práctica podrán ser requeridos a entidades externas (piénsese por ejemplo en los Fondos de Pensiones y Cesantías en lo relativo a aportes por estos conceptos) lo cierto es que el empleador debería conocer de primera mano todo lo, por ejemplo, le pagó a su trabajador, los procesos disciplinarios que adelantó, los ascensos que este tuvo, entre otros.

[1] Artículo 60 del Código de Comercio y artículo 28 de la ley 962 de 2005.

II. Pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia

En sentencia T-470 de 2019, la Corte Constitucional se pronunció sobre el deber de conservación de la historia laboral al estudiar una acción de tutela interpuesta por un ciudadano en contra de la UGPP en la que solicitaba el reconocimiento de una pensión de jubilación. Uno de sus exempleadores argumentaba que su deber de guardar información laboral era de 10 años (haciendo uso de la analogía de la ley comercial explicada anterior), lo anterior implicaba, precisamente la discusión respecto al tiempo prestado por el accionante como requisito para la pensión. Para resolver el caso, la Corte recordó el deber previsto en el numeral 7 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo (relativo a la obligación especial de entregar al trabajador que lo solicite a la terminación del contrato una certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado), así como lo estipulado en el artículo 264 del estatuto del trabajo respecto a los archivos de las empresas2.

[2] El mencionado artículo del CST estipula: “1. Las empresas obligadas al pago de la jubilación deben conservar en sus archivos los datos que permitan establecer de manera precisa el tiempo de servicio de sus trabajadores y los salarios devengados. 2. Cuando los archivos hayan desaparecido o cuando no sea posible probar con ellos el tiempo de servicio o el salario, es admisible para aprobarlos cualquiera otra prueba reconocida por la ley, la que debe producirse ante el juez del Trabajo competente, a solicitud escrita del interesado y con intervención de la empresa respectiva”.

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional indicó que, si bien no está determinado un tiempo durante el cual debe ser preservada la información laboral de los empleados, “una interpretación coherente con la protección especial del trabajo señalada en el artículo 25 de la Constitución, así como los derechos que se desprenden de la información contenida en los certificados laborales supone que el deber del empleador es de carácter indefinido”.

Ello, en términos del tribunal constitucional, debido a que resulta desproporcionado trasladar al trabajador la omisión del legislador, impidiéndole el disfrute de otros de sus derechos fundamentales. En esta sentencia de tutela, la Corte finalizó recordándonos que la obligación del empleador de conservar los soportes de la relación laboral “debe ser entendida como un derecho del trabajador que no prescribe, es decir, que sin importar el tiempo transcurrido desde la desvinculación del trabajador hasta el día en el que solicite la certificación laboral tiene derecho a que su empleador se la expida3”.

[3] Corte Constitucional, Sentencia T-926 de 2013 M.P Mauricio González Cuervo.

Recientemente, la postura de la Corte Constitucional fue reiterada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia quien mediante AL 1198 de 20224 hizo referencia a un proceso en el que previamente había casado un fallo emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca y había ordenado, para un mejor proveer, que la empresa demandada aportara una documentación relativa a la relación laboral de los demandantes.

La empresa respondió parcialmente el requerimiento de la Corte indicando que si bien contaba con la información de los años 2011 a 2021, no ocurría lo mismo respecto a años anteriores «en razón a que la compañía atravesó por una migración y/o cambio de sistemas de información de nómina».

Aunque en principio pareciera una razón válida e inclusive por la cual podrían atravesar distintas empresas en el país, la Sala Laboral consideró de manera contundente que la justificación dada por la empresa no era suficiente y en tal sentido debía entregar la información.

El máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria laboral recordó la obligación de los empleadores de conservar la información laboral de sus trabajadores de manera indefinida, “asegurando que ella sea veraz, cierta, clara, precisa y completa a fin de que, de un lado, el trabajador pueda reclamar los derechos que le asisten, y, del otro, se protejan en su integridad los demás derechos fundamentales de los que es titular” (Sentencia T-470-2019)

[4] Radicación No. 50632 M.P Iván Mauricio Lenis Gómez.

III. Conclusiones: el deber de conservar la información de la historia laboral es indefinido

En la providencia de febrero de este año la Sala Laboral Corte Suprema de Justicia indicando en el caso concreto que, si por circunstancia comprobada de fuerza mayor fuese imposible recaudar la documentación requerida, la sociedad debe agotar todos sus esfuerzos para obtener la información solicitada y, de ser necesario, debe proceder a reconstruirla.

De conformidad con lo anterior, tenemos que la jurisprudencia tanto constitucional como de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia dejan resuelta la discusión, por lo menos en teoría, respecto al término de conservación de los documentos que componen la historia laboral. Sin embargo, la realidad empresarial puede presentar casos como el descrito en el que una transición en el sistema de nómina dificulte la custodia de toda la información. El llamado es entonces para que tanto empresas como trabajadores realicen esfuerzos conjuntos para conservar información de la relación que de buena fe ejecutaron.

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Autor: Carlos Alberto Camargo Mejía.
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Fecha de publicación: abril 20 de 2022.

Imagen Reglamentación del trabajo remoto decreto 555 de 2022 reglamenta artículo 17 de ley 2069 de 2020 y ley 2121 de 2021

Reglamentación del trabajo remoto decreto 555 de 2022 reglamenta artículo 17 de ley 2069 de 2020 y ley 2121 de 2021

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Al finalizar el primer año de la pandemia por el Covid-19 [1], fue expedida la Ley 2069 que tenía como objeto “impulsar el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas en Colombia”. Esta norma, específicamente en su artículo 17 estableció: “Teniendo en cuenta las nuevas circunstancias mundiales, habilítese el trabajo remoto más allá del teletrabajo, con el fin de garantizar la generación de empleo en el país, y la consolidación y crecimiento de las empresas.

[1] La ley 2069 fue sancionada el 31 de diciembre de 2020.

Considerando que la norma antes transcrita había determinado la necesidad de reglamentación, en agosto de 2021 fue expedida la ley 2121, por medio de la cual se creó el “régimen de trabajo remoto”. En dicha norma se establecieron algunos aspectos sustanciales y procedimentales para la contratación mediante esta modalidad, así:

  • Su aplicación únicamente es posible para personas domiciliadas en el territorio nacional o para empresas extranjeras que contraten trabajadores que se encuentren en Colombia.
  • Condicionó la ejecución del contrato de trabajo a la ejecución a distancia y utilizando las nuevas tecnologías de la información. En este sentido indicó que, salvo situaciones excepcionales, el trabajador no debe hacer presencia en las instalaciones físicas del empleador.
  • Todas las actividades precontractuales y contractuales deben desarrollarse privilegiando la contratación electrónica y sin imputar gastos al trabajador remoto.
  • Se limitó la exclusividad laboral.

De manera particular, resaltamos que uno de los principios del trabajo remoto establecidos en la Ley 2121 (Art. 4 literal c.) es que “esta nueva forma de ejecución del contrato de trabajo no requiere un lugar físico determinado para la prestación de los servicios”. No obstante, y bajo el anterior contexto, el pasado 9 de abril de 2022 fue expedido el Decreto 555 de 2022 con la intención de regular las condiciones aplicables a las relaciones entre empleadores y trabajadores remotos. De esta regulación destacamos los siguientes elementos:

♦ Contenido del contrato de trabajo remoto: El contrato de trabajo remoto, en el que deberá privilegiarse el contrato electrónico, deberá contener:

    • Las funciones que desarrollará el trabajador remoto.
    • Las condiciones físicas del puesto de trabajo. Aunque el trabajo es remoto e inicialmente, se indicaba que no era necesario un lugar físico determinado (Ley 2121/20), el nuevo Decreto exige determinarlo o por lo menos establecer unas condiciones específicas sobre éste.
    • La relación de los elementos de trabajo, herramientas tecnológicas, equipos de cómputo, software y en general todos aquellos instrumentos que entregará el empleador al trabajador remoto para el desarrollo de sus funciones.
    • Medidas de seguridad informática que deberá cumplir el trabajador remoto, responsabilidad en la custodia de los elementos de trabajo y procedimiento para entrega de elementos de trabajo.
    • Eventos excepcionales en los cuales el trabajador remoto se debe hacer presente al centro de trabajo, tales como: i) Verificar estándares y requisitos que deben cumplir las herramientas y los equipos de trabajo para la realización de la labor. ii) Cuando para la ejecución de las labores del trabajador remoto, se deban instalar o actualizar manualmente en los equipos de trabajo algún tipo de software, programa, aplicación o plataforma. iii) Cuando el trabajador presente reiteradamente el incumplimiento de sus labores y eventualmente sea citado para procesos disciplinarios o investigativos.

Aunque la norma no señala expresamente la obligación de que el contrato de trabajo conste por escrito, en la práctica lo referido con anterioridad generaría tal obligación, por lo menos para evitar discusiones probatorias.

♦ Obligaciones del empleador dentro del contrato de trabajo remoto: Además de las consagradas en la Ley laboral, el empleador que opte por contratar a un trabajador remoto deberá, entre otras:

    • Compartir con la ARL la copia del contrato de trabajo del trabajador remoto y diligenciar el formulario que se cree. Así mismo deberá informar a la ARL “el lugar de trabajo elegido para la prestación del servicio, así como cualquier cambio de lugar, indicando la jornada semanal, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y al centro de trabajo.”
    • Incluir el trabajo remoto en su metodología para la identificación, evaluación, valoración y control de peligros y riesgos de la compañía.
    • Suministrar equipos y medios de protección adecuados.
    • Verificar de forma virtual las condiciones de higiene y seguridad industrial del lugar donde se desarrollarán las funciones.

♦ Obligaciones para el trabajador remoto: Además de las consagradas en la Ley laboral, el trabajador remoto deberá, entre otras:

    • Participar en las actividades de prevención y promoción organizadas por el empleador, EL COPAST y demás establecidas dentro del SG-SST.
    • Utilizar los elementos de protección personal y en generar propender por el autocuidado, suministrando información clara, veraz y completa sobre cualquier cambio en el estado de salud.
    • Atender instrucciones sobre seguridad informática.
    • Entregar información veraz sobre el lugar de trabajo, así como cualquier cambio que se presente y restituir los equipos entregados, en el mismo estado salvo el deterioro normal por el uso.

♦ Procedimiento para la implementación del trabajo remoto: El decreto impuso la obligación a los empleadores de elaborar un procedimiento para proteger los derechos y garantías del trabajador remoto y en especial el derecho a la desconexión. En nuestro criterio, estos aspectos podrán estar regulados en la política de desconexión cuya obligación surgió a partir de la expedición de la ley 2191 de 2022 [2]

[2] Ley de desconexión laboral que impone al empleador la implementación de una política que la regule al interior de la compañía.

♦ “Regulación frente a los cuidadores”: De manera adicional, debemos resaltar que el decreto introdujo el término de cuidadores para referirse a aquellos trabajadores remotos que tengan a su cargo la custodia y/o cuidado de menores de 14 años, adultos mayores o personas con discapacidad. Para este caso empleador y trabajador remoto, de mutuo acuerdo, podrán acordar horarios compatibles además de flexibles, para que el trabajador remoto, que además sea cuidador, acuda sin mayores contratiempos a sus actividades de cuidado. En todo caso la misma norma consagro que, los horarios compatibles para cuidador único no configurarán derecho a estabilidad laboral reforzada, es decir, esta situación no será generadora de fueros que impidan a futuro la terminación del contrato de trabajo. 

Para que el cuidador único (trabajador remoto) convenga con su empleador los horarios, este deberá cumplir los siguientes requisitos:

    1. Que el empleador sea notificado previamente de la situación particular por parte del trabajador.
    2. Que el horario no afecte de manera sustancial el giro ordinario de los negocios del empleador.
    3. Que exista mutuo acuerdo entre las partes para proceder con la fijación de horarios compatibles

Considerando el recuento normativo anterior, finalizamos respondiendo algunas de las preguntas que se han presentado con relación a la figura de trabajo remoto:

♦ ¿Existe la posibilidad de que el trabajador remoto suministre las herramientas de trabajo?

Si. Frente a este punto la norma señala que, en el caso que sea el trabajador remoto quien suministre las herramientas de trabajo, empleador y trabajador de mutuo acuerdo, podrán pactar el valor mensual de compensación por la utilización de dichos elementos. En todo caso nótese que la norma indica “podrán”, siendo entonces posible que el trabajador ponga a disposición sus herramientas, sin generar una contraprestación específica para tal efecto.

♦ ¿Se debe pactar necesariamente un auxilio que compense el valor de los servicios públicos y conectividad?

Contrario a lo que ocurrió con la normatividad de trabajo en casa, este nuevo Decreto no impuso como obligación suma alguna de dinero que compense directamente el valor de los servicios públicos o que permita la conectividad. La norma simplemente indicó que el empleador y el trabajador remoto podrán acordar de mutuo acuerdo dicho monto. En tal sentido, será una opción a voluntad de las partes mas no necesariamente una obligación.

♦ ¿Puede una empresa en Colombia vincular a un trabajador en el extranjero bajo esta modalidad contractual?

Consideramos que, aunque esa fue la intención inicial de las normas sobre trabajo remoto, su regulación restringió dicha práctica.  Al respecto debemos referirnos al ámbito de aplicación descrito en el artículo 2 de la ley 2121 de 2021 (creadora del régimen del trabajo remoto) en la que se estableció: “Las normas contenidas en esta ley será aplicables a toda persona natural que se encuentre domiciliada en el territorio nacional; así como las entidades públicas y privadas nacionales; y a su vez a las empresas extranjeras que contraten trabajadores que se encuentren dentro del territorio nacional.

De lo transcrito, concluimos que el contrato de trabajo remoto no es una opción para la contratación de servicios laborales ejecutados en el exterior, presentándose así la misma limitante práctica que hemos evidenciado en la figura del teletrabajo.

♦ ¿El trabajador remoto tiene un horario de trabajo?

La figura del trabajo remoto no elimina las condiciones de subordinación del trabajador remoto, pues permanece dentro del marco de un contrato de trabajo. En tal sentido, éste estará sujeto a todas las órdenes e instrucciones del empleador, así como a las condiciones contractuales previamente pactadas, dentro de las que se encuentran la jornada y el horario de trabajo. Por ello, debemos responder que el trabajador remoto en efecto estará sometido a estas condiciones acordadas contractualmente.

Sobre el particular, el Decreto bajo estudio consagra la implementación de horarios flexibles, siempre y cuando se dé cumplimiento a la jornada laboral semanal. Por lo tanto, si existe un horario el cual deberá ser pactado entre el trabajador remoto y su empleador, y este último podrá implementar mecanismos para determinar el cumplimiento del mismo, velando por la protección al derecho de la desconexión laboral.

Se debe aclarar que esta misma disposición normativa indicó de manera expresa que, esta forma de ejecución de la relación laboral, no comparte los elementos constitutivos y regulados para el teletrabajo y/o trabajo en casa, por lo tanto, estas tres figuras guardan una sustancial diferencia, pues en la modalidad de trabajo remoto toda la relación laboral se deberá realizar de manera remota, por lo que el empleador y el trabajador no interactuarán físicamente a lo largo de todas las etapas del contrato, incluyendo la atapa de vinculación o etapa precontractual y tampoco se admitirá la semi-presencialidad, excepto en casos excepcionales.

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Autor: Manuel Plazas Rodríguez.
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: abril 13 de 2022.

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Decreto 255 de 2022 – Nuevas normas Corporativas vinculantes en materia de protección de datos

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El pasado 23 de febrero de 2022, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió el Decreto 255 de 2022 “Por el cual se adiciona la Sección 7 al Capítulo 25 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, sobre normas corporativas vinculantes para la certificación de buenas prácticas en protección de datos personales y su transferencia a terceros países”, de conformidad con la obligación señalada en el artículo 27 de la Ley 1581 de 2012, que establece que “El Gobierno Nacional expedirá la reglamentación correspondiente sobre Normas Corporativas Vinculantes para la certificación de buenas prácticas en protección de datos personales y su transferencia a terceros países.”

Así las cosas, la nueva norma establece nuevas obligaciones a las ya establecidas en la regulación colombiana en materia de protección de datos, con el objetivo de, por supuesto, obtener la certificación de buenas prácticas en materia de protección de personales, y de facilitar la transferencia de datos entre responsables parte de un mismo grupo empresarial y que estén ubicados en diferentes países, lo cual se materializa a través de un sistema de auto regulación establecido por el mismo responsable, que confiere derechos y garantías a los titulares de los datos, y deberes y obligaciones al grupo empresarial derivados del cumplimiento de los principios previstos en la Ley 1581 de 2012 y sus normas reglamentarias, y la aprobación que corresponde hacer sobre estas, a la Superintendencia de Industria y Comercio.

En este contexto, el Decreto 255 define como normas corporativas vinculantes como “las políticas, principios de buen gobierno o códigos de buenas prácticas empresariales de obligatorio cumplimiento asumidas por el responsable del tratamiento de datos, establecido en el territorio colombiano, para realizar transferencias o un conjunto de transferencias de datos personales a un responsable que se encuentre ubicado por fuera del territorio colombiano y que haga parte de un mismo grupo empresarial.”, las cuales deben establecer mecanismos que cumplan con lo establecido en la Ley de Protección de Datos y sus reglamentos y el mismo Decreto 255, para que la información transferida sea:

a) Tratados de manera lícita, leal y transparente.

b) Recogidos con fines conocidos, determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados posteriormente de manera incompatible con dichos fines.

c) Adecuados, pertinentes y limitados al mínimo necesario en relación a los fines para los que se traten.

d) Exactos y actualizados.

e) Conservados durante un periodo no superior al necesario.

f) Tratados bajo el control del responsable del tratamiento, quien, para cada operación de tratamiento, garantizará y demostrará el cumplimiento de las disposiciones del Decreto.

Para todos los efectos, dichas normas corporativas vinculantes serán de obligatorio cumplimiento, pues, en caso contrario, las empresas del grupo empresarial y cada uno de sus miembros serán solidariamente responsables del incumplimiento, y la Superintendencia de Industria y Comercio podrá investigar y sancionar al responsable en el territorio colombiano, por las infracciones de cualquiera de los miembros del grupo.

Así las cosas, las normas corporativas vinculantes deben contener, por lo menos, la siguiente información:

  1. La estructura y los datos de contacto del grupo empresarial de los miembros que aplicarán las normas corporativas vinculantes.
  2. Las transferencias que se harán, el tipo de tratamiento de datos y sus fines, el tipo de titulares afectados y el nombre de los terceros países.
  3. El carácter jurídicamente vinculante, para todas las entidades que conforman el grupo empresarial.
  4. La aplicación de los principios en materia de protección de datos.
  5. Los derechos de los titulares y los mecanismos y procedimientos para ejercerlos.
  6. Las medidas adoptadas para impedir las transferencias a otras entidades que no pertenecen al grupo empresarial.
  7. La persona o área encargada del cumplimiento de las normas corporativas vinculantes, y de la supervisión de la formación y del trámite de las reclamaciones.
  8. Los mecanismos para garantizar que se verifique el cumplimiento de las normas corporativas vinculantes.
  9. Los mecanismos para comunicar y registrar las modificaciones introducidas en las políticas y para notificar esas modificaciones a la Superintendencia de Industria y Comercio.
  10. El plan de formación en protección de datos para el personal que tenga acceso permanente o habitual a datos personales.

Estas normas corporativas vinculantes están sujetas a la aceptación, en primera medida, del órgano corporativo correspondiente según los lineamientos y estatutos de la sociedad responsable o de los acuerdos dentro del grupo empresarial, y, posterior a ello, se deben someter a la aprobación de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad encargada de garantizar la efectiva protección de los datos personales de los titulares.

Esperamos que la nueva norma beneficie tanto a las compañías y responsables miembros de grupos empresariales en la transferencia de datos entre ellos, y a los titulares en la garantía de su derecho fundamental al habeas data.

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Autor: Angie Monroy Brito.
Contacto: [email protected] , [email protected]
Fecha de publicación: abril 04 de 2022.

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